【保证期间中断】关于私法自治、中断时效事由之权利人请求与法定保证期间

　　【保证期间中断】关于私法自治、中断时效事由之权利人请求与法定保证期间

　　保证期间，被称为是一个“极其繁琐且实务性较强的问题”[1]，该问题不仅在立法上非常棘手，学理上也是意见各异。有关保证期间的讨论，主要集中于保证期间的性质、起算、中断、保证期间经过的效力、保证期间与保证债务诉讼时效、主债务诉讼时效的关系等等。总结起来，这些讨论多是在既有的法律框架下探讨保证期间的适用问题，当然这种解释论的立场有其必要，但是笔者认为研究一项法律制度也应该兼顾立法论的立场，从其理论基础和相关法律制度之间逻辑体系的一致性方面去研究方能不失偏颇。

　　对比考察各国有关保证的法律制度，就会发现一个有趣的现象，即法定保证期间的提法基本上[2]是中国法的创举，而在笔者看来，引发保证期间问题的复杂性的原因恰恰在于该创举——法定保证期间的存在。有鉴于此，本文试从私法自治和诉讼时效的角度检讨法定保证期间制度存在的必要性，并由此指出我国时效法制度上的疏漏。

　　二、私法自治

　　作为债的担保方式之一的保证，无疑应属法律行为之一种。而法律行为理论上一般被看作私法自治之工具，所以考察法定保证期间让我们从回顾私法自治原则开始。

　　民法学界的通说将私法自治作为民法的基本理念之一，但是对于私法自治的概念却是众说纷纭。德国学者Flume 称私法自治为“各个主体根据它的意志自主形成法律关系的原则”，而Bydlinski则把私法自治定义为“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”。[3]台湾王泽鉴先生和大陆梁慧星先生从之。[4] 而台湾曾世雄先生则认为，所谓私法自治即生活资源之得丧变更听由个人自作安排。[5]实际上，各种学说定义本质上并无差别，均从意思表示入手，将法律行为作为私法自治的工具。曾先生的贡献在于将私法自治的法律后果从权利义务关系扩展于包括权利义务关系、法益和自由资源三方面的生活资源。

　　关于私法自治之理由，理论上多从公法和私法对比的角度出发，认为在平等主体的私法领域，应赋予个人行为自由，使个人获得自主决定的可能性。如德国《立法理由书》所言，私法自治之意义在于法律给个人提供一种法律上的权利手段，并以此实现个人的意思。[6]此外，学者也从经济效率的角度论证私法自治的优越性，认为在竞争性经济制度中，私法自治所赋予个人的自主决定权能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。

　　当然，私法自治原则也不是绝对的[7]。私法自治功能的发挥须以当事人的自由平等，及由此而产生的自由竞争及机会均等为前提要件。[8]在前提条件不具备的情况下，自然没有私法自治适用之余地，否则会让人产生私法自治取得的法律效果是否具有“社会公正性”之怀疑。

　　三、中断时效事由之权利人请求

　　时间作为一种重要的法律事实，关系到权利的得丧变更，对当事人的利益有重要影响。民法上对时间的规定也相当多，诉讼时效和保证期间即属其中，从作用于权利的角度讲此二者均有减损或灭却权利的效力，与对权利有取得或恢复效力的取得时效自属不同。

　　(一)诉讼时效

　　诉讼时效，是指权利人经法定期间届满不行使其权利即丧失请求人民法院保护其民事权利的法律制度。从理念上讲，诉讼时效制度的核心在于时间(事实)与权利合法根据(法律)之争。[9]即经过一定时间，事实将战胜法律，消灭该权利行使的可能性，甚至消灭此权利发生的依据。

　　关于诉讼时效制度的存在理由，王泽鉴先生总结为四点[10]：一是保护债务人，避免因时日久远，举证困难致遭受不利益;二是尊重现有秩序，维护法律平和;三是权利上之睡眠者，不值保护;四是简化法律关系，减轻法院负担，降低交易成本。德国民法《立法理由书》中认为，“请求权消灭时效之原因与宗旨，乃使人勿去纠缠于陈年旧帐之请求权……于具体情形，若消灭时效于实体公正有损，即若权利人因消灭时效届满失却其本无瑕疵之请求权，此亦属关系人须向公共利益付出之代价”。[11]

　　本文认为，上述观点各从稳定法律秩序、避免证据灭失、促使权利人行使权利以及“公利益之代价”方面考虑，其间并不冲突。诉讼时效在制度理念上，决非是阻挠人们追求实质正义，而是力图使权利人审慎节制的行使其权利，秉持最少限度的伦理价值，以达正当之社会制度和生活关系。[12]具体而言，法律一方面敦促“真正权利人”积极行使权利，另一方面对于经过一定期间睡眠之权利人，不予保护，而承认长时继续享有权利之“外观权利人”保有该权利，结束当事人之间的不确定的权利义务状态，以稳定在此基础上形成的社会秩序 。

　　(二)时效中断之理论基础

　　诉讼时效中断是指在有法定事由发生时，此前已计算的时效期间全归无效，待中断事由消灭后时效期间重新计算。

　　关于时效中断之理论基础学者多依反向推之的方法，即时效制度发生作用之前提为权利人经法定期间届满不行使其权利，那么在当事人行使权利的情况下，时效制度自不应有其适用余地。曾世雄先生将此总结为，请求权时效中断之基础，乃在与权利人表明行使之意愿并且行使其请求权[13]。张谷先生认为诉讼时效既以有权利能行使而不行使，以致表面上如同"没有权利"之事实状态出现，作为时效起算进行之基础，那么在时效进行中，一旦权利人起诉或债务人承认，能确定地打破"没有权利"之事实状态，从而使得诉讼时效进行之基础不存在，是故有中断制度之设[14]。本文赞同此说。

　　(三)时效中断事由之立法例

　　查各国和地区关于时效中断事由之立法，包括旧德国民法典第208-220条，德国新修订债法第212条，法国民法典第2244、2246-2248条，瑞士债法典第135条，俄罗斯联邦民法典第203条，日本民法典第147-156条，台湾民法典第129-136条，可见，各国和地区均承认之时效中断事由有二，即债务人承认、起诉以及与起诉具有统一效力之事项。惟日本民法第147条第一款和第153条、台湾民法第129条第一款承认诉讼外指请求亦具有中断时效之效力[15]。

　　我国民法通则第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。立法上似采日本和台湾之例，但是阅读条文不难发现，民法通则对于“当事人一方提出要求”未加任何限制，而日本民法第153条规定“除非于其后六个月内为诉讼上请求”，台湾民法第130条“于请求后六个月内不起诉”，视为不中断。值得一提的是，我国海商法第267条规定，时效因请求人提起诉讼、提交仲裁或者被请求人同意履行义务而中断，并未提及当事人提出请求的问题。

　　因此，有必要讨论当事人一方提出请求应否作为时效中断事由，以及应否对其加以限制的问题。

　　(四)关于权利人请求作为时效中断事由之立法理由

　　首先应指出，此处之请求系指诉讼外请求而言，不包括当事人为诉讼上主张之情形。请求指因时效进行而受不利益之当事人于诉讼外主张其权利之意思表示。在立法例上，自罗马法以降，德瑞等欧陆诸国均不承认此诉讼外之请求可导致时效中断，已如上述[16]。而日本打破此先例，台湾继受之。此中之原因，盖与中日法律文化有关，如郑玉波先生谓，盖我国旧习以无讼为贵(朱柏庐治家格言有“居家戒争讼，讼则终凶”之说)，故起诉乃不得已之事，不能轻易为之，因而此之请求权，仅权利人有意思表示为已足，不以向法院起诉为必要。[17]如《论语•颜渊》也谓，子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎!”日本自隋唐以降大规模继受我中华儒家文化，立法上作此规定当亦从此种角度理解。

　　时效因当事人请求而中断的，如果被请求人应此请求而履行义务，则法律关系消灭自然别无问题。但如果被请求人置若罔闻，那么期间之法律关系应作何种处理呢?此即对于权利人请求作为时效中断之事由应否加以限制的问题。

　　大陆学者一般认为不应加以限制，如佟柔先生称，只要权利人向义务人为请求履行的意思，无论书面或口头，都可使时效中断，这符合时效制度的宗旨。[18]王利明等主张，权利人一方向义务人提出履行义务的要求，也就改变了权利人不行使权利的事实状态。[19]而台湾学者多认为，从立法的理论基础上讲要求权利人有确定的要求债务人履行义务的意图，即若债权人之请求被置若罔闻时，债权人不于相当时间内起诉，则前项请求不具有中断时效的效力。如郑玉波先生谓，权利人不于相当时间内起诉，则可推知其无行使权利之决心，而向之不行使权利之事实状态，虽经一度生波，但仍归于平息，[20]刘得宽先生也认为，盖以债务人不为或拒绝承认时，而债权人故置之不理，是债权人仍无行使权利之意思。[21]

　　本文认为，大陆学者之观点仅考虑了时效制度的一方面，即时效的基础在于权利人不行使权利，而未能兼顾到法律秩序的稳定或者如德国学者所称的公共利益之代价。在笔者看来，台湾学者所推知的“虽经一度生波，权利人仍无行使权利之决心”，张谷先生所肯定的不能“确定地打破无权利之状态”，其意义也在于此。如果当事人之间的权利义务长期处于不确定状态，必然影响正常的社会经济秩序和交易安全。因此，我国立法也应沿袭日本和台湾之规定，对权利人请求作为时效中断之事由限制在一定期间内始生效力。

　　(五)民法通则立法上之可能后果

　　我国民法通则将时效中断之事由规定为三种，下面将从权利人请求权之行使、当事人之间法律关系之稳定方面探讨各种事由立法上之可能后果。

　　权利人起诉，引发诉讼程序开始，“权利人看似无权利的状态”被法院打破，法院最终可判决，或为胜诉可能引发执行程序，或为败诉即法院不支持其有实体权利，都是确定一个最终的判断结果，当事人之间的法律关系都会得到确定。

　　债务人承认，即债务人对实体权利的认可，当事人之间的法律关系也因此得到确定。

　　权利人请求，因民法通则对请求没有加任何限制，可能导致诉讼时效在20年的最长时效期间内因请求而不断延长，这样当事人之间的法律关系在一个相当长时间内仍不能得到确定。相对于不承认诉讼外请求作为时效中断事由的德国，以及对请求加以限制的台湾日本，这可以说是中国法所特有的现象。但这一点易生弊端，因为权利人于20年内，可因请求得中断至少10次，而假如其终不起诉，这恐怕并非立法者之初衷，也难让人摆脱权利滥用之嫌疑。故对请求导致时效中断之限制事由宜加注意。

　　也许有人认为，这只是立法选择上的考量，作为技术性规则，本身可能无可非议，但是若我们把眼光放到担保法领域，那么问题就凸显了。

　　四、法定保证期间

　　(一)保证

　　依《担保法》第6条，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。外国法一般将保证合同作为有名合同的一种而在债法中做出规定。

　　从法律关系上看，保证涉及三方面当事人，即保证人、债权人和债务人，是由三个法律关系复合而成的担保关系。首先是债权人和债务人之间的主债权债务关系，这是保证关系得以成立和延续的前提条件，并决定了保证债务的范围、强度等，因此在保证的三方法律关系中处于基础性地位。其次是保证人和债权人之间的法律关系，通说认为保证合同系属单务、无偿合同，即保证人对债权人承担保证债务，而不能要求债权人为对待给付，债权人享有保证请求权，也不必向保证人偿付任何代价。再次还有保证人和债务人之间的关系，即保证人为债务人提供保证担保的原因关系，这种原因可能是基于委托关系，也可能是有偿的(比如在保证人为担保公司的情况下)，但应当注意的是，保证人和债务人之间的关系是内部性的，与债权人无甚直接关联。

　　(二)保证期间

　　所谓保证期间，指保证人承担保证责任的期限，或者说保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期限，若债权人在此期限内不为某种行为(向保证人行使请求权或向主债务人行使请求权)则保证人免责。

　　关于保证期间的立法模式，秦钰在其硕士论文中区分为意思主义和法定主义，[22]本文简录如下。

　　1、保证期间的意思主义

　　大陆法系和地区(除意大利外)均采意思主义，当事人有约定的，保证人在约定期间内承担保证责任;当事人无约定的，法律不加以干涉，保证人就在保证债务的诉讼时效内承担保证责任，即保证人的责任只受诉讼时效的约束。除德国民法典第777条就定期保证的保证期间经过之效力做出专门规定外，其他国家和地区立法中根本未专门提及“保证期间”这一概念，也即保证人承担的保证责任是否受期限的限制，完全取决于当事人的意思自治，法律不加干涉。在英美法系也很难见到对于保证期间的特别规定，属于更彻底的意思主义。

　　2、保证期间的法定主义

　　我国担保法采法定主义，所有的保证债务均附有约定的或法定的保证期间。当事人对于保证期间有约定的，依约定;无约定或约定不明的，保证人在法定保证期间内承担保证责任。我国法律不允许有无期限的保证债务的存在，如果当事人不做约定，那么法律将积极介入当事人的保证关系，直接规定一个期限来限制保证人的责任。

　　(三)法定保证期间

　　1、法定保证期间的性质

　　在意思主义模式下，保证期间由当事人自由约定，其效力为保证责任的存续期间，因此其性质是附终期的法律行为，这一点应无疑问。但是在法定主义模式下，因法定保证期间的存在使得界定保证期间的性质变得复杂，在中国理论界引发了很多讨论。[23]那么法定保证期间之性质，究为诉讼时效?或者为保证期间?抑或是与其他法律规定的期间并无本质不同?前两种观点已被学界普遍驳斥此不赘叙，而第三种观点实质上相当于什么都没有说，当然也有观点主张无须去界定性质问题而应多考虑适用问题，但这一点笔者不敢苟同，在笔者看来，法律概念、性质的整理和界定是必不可少的，否则法律的逻辑性将大打折扣，也会给法律研究工作带来困难。

　　法定保证期间，就是在当事人无约定或约定不明的情况下，法律强制适用的保证责任的存续期间，但是该期间不是一成不变的，在担保法25条规定的情况下，保证期间适用诉讼时效中断的规定。总结起来，在法定主义模式下，保证责任主要受制于保证期间，在这种情况下去讨论保证债务的诉讼时效至少是无实益的，虽然笔者并不否认该诉讼时效的存在。因为诉讼时效限制的是请求权，但是当事人的实体权利并不因而消灭(债权的受领职能仍存在)，而保证期间经过，债权人对保证人的实体权利消灭(债权的受领职能也告消灭)，因此，本文认为法定保证期间是一个限制时效适用的期间。

　　2、历史沿革

　　对比考察我国规定法定保证期间前后的立法制度将有助于澄清我们对这一问题的认识。

　　最高人民法院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《规定》)仿照台湾民法第752和753条，对保证责任的承担区分为有保证期限和无保证期限两种作了规定。第10条规定，保证合同中约定有保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。第11条规定，保证合同没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。

　　关于11条中“被保证人承担责任的期限”，理论中有两种观点[24]，当时法院的主流观点是指主债务履行期限届满后2年，且该期限为除斥期间，不因任何事由中断、中止、延长。另一种学者的观点是只要被保证人的主债务没有因为履行、解除、抵消、提存、免除、混同而消灭，又没有当事人约定的或法律规定的其他消灭事由发生，在诉讼时效完成前，被保证人都应当对主债务承担责任。后一种观点遵行了保证的从属性，应值赞同。

　　1995年《担保法》首次在立法上规定了法定保证期间，第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。” 2000年最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第32条进一步界定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　3、中国法下法定保证期间之立法理由

　　笔者总结立法者的解释以及学理上的探讨[25]，可以将法定保证期间之立法理由归结为以下三点：

　　(1)减轻保证人责任

　　保证关系为单务、无偿的法律关系，债权人对保证人享有利益，而保证人除为主债务人作嫁衣裳外无利可图，因此立法衡量保证人与债权人之利益规定了法定保证期间，使得保证认可借此减轻的肩负的保证责任，以步出债务漫漫的困境。

　　(2)促进经济发展

　　因为法定保证期间的存在，降低了保证人的承保风险，使其作出保证决定时不至过度徘徊，有助于克服实践中觅保难的问题，推动保证担保的设定，强化其所担保的债权信用，方便资金流通，促进经济发展。

　　(3)催促债权人行使权利

　　立法上允许保证债务的诉讼时效随着主债务的诉讼时效而中断，即债权人对保证人的可请求期不断延长，对促使债权人行使权利不利。法律设此法定保证期间，以对诉讼时效作进一步限缩，增强债权人即是行使权利的紧迫感，避免保证人的责任长期处于不确定状态。

　　4、中国法下法定保证期间之适用范围

　　根据担保法及其司法解释的条文和立法精神，可将法定保证期间的适用范围归结如下：

　　(1)总的原则

　　法律有关法定保证期间的规定为任意性规范，即只有在当事人没有约定或者约定不明的情况下才有适用余地。

　　(2)几种具体情况

　　根据《担保法》第25、26条，《担保法解释》第32条，可见法定保证期间的具体适用范围有三：

　　首先是当事人无约定的，即保证合同中没有关于保证期间的约定，也无法通过解释方法推知当事人有相关意图。

　　其次是法律上视为没有约定的，如保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的。

　　第三是法律上视为约定不明的，如保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的。

　　五、从私法自治的角度看法定保证期间

　　前文已经论述，私法自治功能的发挥须以当事人的自由平等，及由此而产生的自由竞争及机会均等为前提要件，在前提条件不具备的情况下，自然没有私法自治适用之余地。而法定保证期间的存在应该说是法律积极介入当事人的保证关系，直接规定一个期限来限制保证人的责任，此举自然是与私法自治相悖的，那么法律上的这种做法是否有其必要性呢?换句话说，对私法自治的此种限制是否合理呢?

　　根据法定保证期间的前两项立法理由(减轻保证人责任、促进经济发展)，法律考虑的是在单务、无偿的保证法律关系中，债权人对保证人享有利益，而保证人除为主债务人作嫁衣裳外无利可图。笔者认为，法律上的这种“对价”思路是片面的，仅仅考虑了保证人和债权人之间的单务无偿关系，而没有考虑到保证人之所以提供保证的原因。实际中，保证人可能是基于委托关系、无因管理关系、赠与关系等提供保证，[26]而且这种保证也可能是有偿的。因此，在保证合同中并不存在像某些标准合同中双方地位明显不平等，法律要保护弱者的情况，那么，如果保证人自己都愿意这样做，立法者何必非要替代保证人自己的意思而对其利益做出所谓公平的判断呢?

　　至于说因为法定保证期间的存在能够推动保证制度发展，笔者对持怀疑态度，保证毕竟只是基于人身信任关系而提供的债的担保方式之一，债务人还有很多其他方式可以选择，债权人也是在衡量保证人的财力状况后才决定接受其保证的，法定保证期间的存在只是降低了保证人承担保证责任的“或然性风险”，恐怕没有人能够确定它在实际中所能产生的后果。

　　让我们再来看看法定保证期间的具体适用问题。前文将其适用范围总结为三类，即当事人无约定的、法律上视为没有约定的、法律上视为约定不明的。在笔者看来，这种将法定保证期间强制适用于这三类领域的规定是有问题的。查各国立法上，一般都是依保证合同的“从随主”属性，保证人的责任随主债务人的责任消灭而消灭，只要主债务仍在，保证责任也不终止。本文认为，在当事人无约定的或法律视为没有约定、约定不明的情况下，即使是依“探求真意”的解释方法，也应从这种保证合同的“从随主”属性的角度去考虑，况且即使是保证人的责任随主债务人的责任消灭而消灭，保证人还有法律赋予的各种抗辩权可以行使，并不是说一定要承担保证责任。法律上的这种规定应该说恰恰违背了当事人的意思自治。

　　从实务中看，这种片面强调保证人权利的制度也会严重的后果。在华融、信达、东方、长城四家资产管理公司联合拟定呈报财政部的《关于当前人民法院司法行为危及金融资产管理公司3000亿元金融债权实现有关情况的紧急报告》中称，在四家公司接收的国有银行的不良资产中，50%的贷款有保证人，而这些保证绝大多数对保证期限都约定不明(有一部分就根本没有约定保证期限)，贷款银行对大多数保证人也从未进行过催收。[27]针对这种情况，如果立法还要强调保证人的权利，那么将会造成巨大国有资产流失的严重后果。

　　综上所述，理论上讲要求保证人在主债务存续期内承担保证责任并不过分。反而是法律强加一个法定保证期间，才是违背合同自由和意思自治的。在中国目前普遍缺乏信用的环境下，片面注重保证人的权利而忽视债权人的权利，在立法上未免有失偏颇。

　　六、从催促权利人行使权利的角度看法定保证期间

　　(一)法定保证期间力图避免之困境及其根源

　　法定保证期间的前述第三项立法理由是催促债权人行使权利，避免保证人的责任长期处于不确定状态。那么，让我们来看看问题的根源在什么地方?

　　前文已经论证，因民法通则对权利人请求没有加任何限制，可能导致诉讼时效在20年的最长时效期间内因请求而不断延长，这样当事人之间的法律关系在一个相当长时间内仍不能得到确定。而在没有规定法定保证期间的情况下，保证人承担保证责任的期限也会因此而处于一个不稳定的状态，这样会使保证人处于一个不利的地位。在笔者看来，担保法及其解释规定法定保证期间的立法意旨也正在于此。

　　那么，相对于中国法来说，德国以及日本台湾等国家和地区并未规定法定保证期间是否也会出现此种担忧呢?答案是不会的。因为德国法不承认诉讼外请求可以中断时效，而依第212条无论是起诉或向法院或其他机关采取执行行为，当事人之间的法律关系都会在短时间内得到确定，而不是在一个相当长时期内(如20年间)处于不稳定的状态。在日本和台湾法下也不会出现这种情况，因为此二者虽然承认权利人请求可以作为诉讼时效中断的事由，但依日本民法第153条、台湾民法第130、131条，权利人之请求应于六个月内起诉，否则时效视为不中断，而且起诉后又撤回其诉的，时效也视为不中断。这样，当事人之间的法律关系也不会久拖不决，以致在一个相当长时期内处于不稳定的状态。

　　总结起来，可以说担保法所要解决的保证人法律关系之不稳定状态，其根源在于民法通则关于时效制度规定的不健全。如果我们也在立法中限定权利人请求须于一定期间内起诉否则不视为中断事由，那么就可以解决该问题，而无需借助于法定保证期间的规定。

　　(二)意思主义模式下几种保证人利益保护之制度

　　在意思主义模式下，也不是说对保证人的利益毫无考虑，至少我们可以从比较法上找到以下制度，可以为我们立法时所借鉴。

　　1、德国法上之催告制度

　　《德国民法典》第777条第一款规定，“保证人对已存在的债务约定于一定期间内提供保证的，如果债权人未立即依第772条的规定催告债权，虽未明显拖延继续其程序，但在程序终了后未立即向保证人发出请求其履行保证义务的通知时，保证人于规定期间届满后免除其保证责任。保证人不享有先诉抗辩的，如果债权人没有立即发出通知，保证人于规定期间届满后免除其保证责任。”第二款规定，“及时发出通知的，在本条第1款第1句规定的情况下，保证人的责任仅限于程序终了时的主债务范围内;在第1款第2句规定的情况下，保证人的责任仅限于规定期间届满时主债务范围内”。

　　依该条规定在主债务到期时赋予保证人有催告权，在催告时把其权利锁定在催告时债务人不能清偿的范围内，避免债务人陷于无资力状态时，由保证人承担全部责任。

　　2、瑞士法上之债权人接受付款和通知两项义务

　　瑞士债法典第504条规定了债权人的接受付款的义务，“主债务到期的，即使主债务人已经破产，保证人可以随时要求债权人接受其对债务的清偿。如果数个保证人对一个债务人承担保证责任，债权人亦应当接受不少于付款之保证人承担的份额的部分付款。债权人无正当理由拒绝接受付款的，保证人责任被解除。于此种情况下，连带责任保证人所承担的责任份额相应地减少。债权人同意时，保证人可以在主债务到期之前清偿债务。但对于主债务人的诉讼只能在主债务履行期届满后提起。”

　　瑞士债法典第505条规定了债权人的通知义务，“主债务人半年没有交付本金、利息或者年度债款的，债权人应当通知保证人。根据保证人随时提出的要求，债权人应当通知其有关主债务的情况。在破产或者和解程序中，债权人应当通知保证人其债权请求和为保护其权利将要采取的进一步行动。债权人应当于接到破产与和解推迟的消息时立即通知保证人。债权人怠于采取其行动的，在因此而给保证人造成的损失范围内丧失对保证人的债权请求。”

　　3、台湾法上之催告制度

　　台湾民法典第753条规定，“保证未定期间者，保证人于主债务人清偿期届满后，得定一个月以上之相当期限，催告债权人于其期限内向主债务人为审判上请求。债权人不于前项期限内向主债务人为审判上请求者，保证任免其责任。”

　　对此条规定，林诚二先生的解释是，对于定有清偿期主债务之保证本身虽未定期间，但其仅保证主债务按期履行，并无永远承担保证责任之理，当债权人怠于请求时，保证人得行使本条之权利而免责。[28]

　　七、结语

　　为催促债权人即使行使权利、解决保证人法律关系的不稳定状态之担忧、弥补法律继受时时效法制度之疏漏，中国立法者提出了法定保证期间的概念，此举表面上为开创世界各国立法先河之创举，但细审之，实难逃脱“头痛医脚”之嫌疑。从担保法到其司法解释，立法者和解释者均试图澄清疑惑、明定法定保证期间之适用，但丛生之问题仍不能免[29]。因此，本文认为，应遵行私法自治，从立法上摈弃法定保证期间之概念，而着手完善时效法中断事由之制度，庶几可免时效法之疏漏在其他领域[30]展开其蔓延之势。

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