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第12期:未办抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任

2019-03-05 16:07:42
阅读:12243
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李泽芳 律师 北京市盈科(西安)律师事务所诉讼业务部主任 工作经历 西北政法大学硕士学历,前法院法官。 先后在陕西至正律师事务所、北京...
未办抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任
本期对话:

  未办抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任

  ----原告樊某与被告乔某、王某、郝某、任某、乔某某民间借贷纠纷案

  李泽芳 马莉

  本文是基于实践中产生的一则案例,基本案情如下:

  2013年1月30日,原告樊某同被告乔某签订《借款合同书》约定,被告乔某向樊某借款540万元,樊某从给付乔某的现金中扣除上一年的赔付部分金额60万元后,给付乔某480万元。乔某对樊某的上述借款的清偿首先可以采用可以处分的天府花园公寓楼四期3号楼9-11层,约3600平方米的公寓抵顶借款,房屋价格按照每平米4000元计算,抵顶房屋价格计1440万元,乔某保证该房屋于2013年10月1日前交付樊某,如果乔某在房屋具备交付条件后30日内仍无法交付房屋,则应当立即向樊某清偿借款540万元,并且从借款实际取得之日起向樊某承担借款利息,其标准按照月利率2.5%计算。合同签订后,樊某出借了款项480万元,《借款合同》中提到的以物抵债协议并未实际履行。

  2015年5月14日,原告樊某同被告乔某签订《房屋内部认购协议书和借款合同书的补充协议》记载:由于乔某未按照上述协议约定的时间向樊某交付房屋,截止2015年6月30日违约金共计265万元,现双方就违约金抵顶达成协议如下:乔某以其位于呼和浩特市新城区天府花园公寓写字楼四期3号楼8层中的600平方米抵顶给樊某抵消265万元违约金。乔某在2015年6月30日前将上述房屋一次性交付樊某使用。双方签订的《天府花园内容认购协议》及2013年1月30日签订的《借款合同书》继续有效。协议中提到的抵顶房屋并未实际履行。

  2016年4月26日,原告樊某同被告乔某签订《还款协议》约定:乔某除承担偿还借款本金480万元外,还需承担部分利息180万元,共计660万元。乔某愿将其所有的天府花园3号楼八层抵押给樊某,抵押期限为乔某全部偿还本协议项下的全部债务为止。抵押房屋的第八层是乔某借用任某的名义购买的,实际房屋所有人为乔某,乔某承诺对抵押房产拥有完整合法的处分权。如在2016年10月底乔某不能全部偿还本协议债务,剩余款项自2013年1月31日起按照每月2%支付利息,直至还清为止。协议中提到的抵押房屋未实际履行,未办理抵押登记。

  由于被告乔某到期不能偿还借款本金,原告樊某向法院提出诉讼请求:1、请求判令被告乔某、王某、郝某共同承担返还原告借款本金人民币420万元,及向原告支付利息人民币378万元(其中:以人民币420万元为基数,按照月息2%计算2013.1.31-2016.10.31,要求计至实际清偿之日止。)被告给付原告本金及利息共计798万元。2、请求判令被告任某、乔某某承担抵押担保责任。

  裁判结果

  一审法院判决:一、被告乔某、王某于本判决生效后十日内偿还原告樊某借款本金480万元并支付利息192万元(截止2016年11月1日)并按照年利率24%支付利息从2016年11月2日起至付清之日止。二、驳回原告樊某的其他诉讼请求。

  宣判后,乔某、王某、樊某提出上诉。二审法院判决:一、维持一审判决第一项,即“被告乔某、王某于本判决生效后十日内偿还原告樊某借款本金480万元并支付利息192万元(截止2016年11月1日)并按照年利率24%支付利息从2016年11月2日起至付清之日止”;二、变更一审判决第二项为任某在约定抵押物的价值范围内对上述债务承担清偿责任。三、驳回樊某的其他诉讼请求。

  主要理由:

  一、二审法院之所以做出不同的判决,其中争议的焦点主要在于原告的第二项诉讼请求即“请求判令被告任某、乔某某承担抵押担保责任。”这里涉及到对于生效但未办抵押登记的不动产抵押合同,抵押人如何承担责任的问题。未办抵押登记的不动产抵押合同,由于抵押权尚未设立,故抵押合同债权人不能直接主张抵押权,但抵押合同债权人可以根据生效的抵押合同向抵押人主张合同权利。本案的关键争议焦点在于,当抵押人明确以抵押物作为债权的担保,如因抵押物未登记造成债权人的债权不能实际受偿,抵押人的抵押责任是否就直接转化成保证人的保证责任,还是应该考查抵押合同的目的及双方的过错程度,按照合同法的规定由抵押人向债权人承担责任。笔者认为,当抵押物未能进行登记,抵押物权不能实现,债权人对抵押人仅享有合同债权,其债权并不当然地转换为保证责任,抵押人应按照合同法的规定向债权人承担责任。

  《中华人民共和国合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。如果由于抵押人的原因造成抵押登记未能办理,但抵押合同已经生效,债权人可采取以下两种方式提起抵押合同的诉讼:

  1、请求抵押人履行协助办理抵押登记的义务。

  此种方式虽然在理论上可以实行,办理抵押登记也能够获得一种优先于其他债权的物权性质的抵押权,对债权人的保护力度最大,但该种违约责任诉求一般在主债权到期之前抵押人不配合办理登记时单独提起,该方式的采取意味着对抵押权的实现需要二次诉讼:第一次诉请抵押人继续履行抵押登记义务,登记之后抵押权设立再提起行使抵押权的诉讼。对当事人来说,两次诉讼意味着花费更多的时间成本和诉讼费用,因此在司法实践中很少有债权人采取此种方式。

  2、赔偿损失。

  如果债权人不愿意选择要求抵押人继续履行登记义务,或者抵押人对抵押物已经丧失了处分权,从而使得抵押人的继续履行登记义务履行不能,债权人可以根据《合同法》第107条的规定直接要求抵押人承担赔偿损失的违约责任。对于这种损害赔偿的性质曾经有过争议,在《物权法》区分原则确立后,取代了《担保法》的不动产抵押合同登记生效制度,对拒绝办理抵押登记的抵押人向抵押合同债权人承担赔偿责任的性质,一般认为是违约责任。抵押人未能协助债权人办理不动产抵押登记,无需考虑其主观过错,也不需考虑其诚信问题,都应该认定其违反抵押合同的约定,抵押人应当向债权人就未能就抵押物抵押给债权人造成的实际损失承担违约责任。这样,才能保护抵押合同债权人的合同利益。

  关于损失的计算方法,根据违约损害赔偿约定优于法定的原则,如果抵押合同对违约损害赔偿有约定的,从其约定。没有约定的,根据《合同法》第113条计算损失赔偿的范围,即“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。依据该条规定,抵押人的损害赔偿范围为债权人的实际损失,也就是主合同到期时债务人没有清偿的担保范围内的债权。同时,在考查未能登记的原因时,还应考虑到是债权人的原因还是抵押人的原因造成未能办理抵押登记,同时,各自的原因作用力大小也是要考虑的重要因素。不能简单地将抵押物未能登记的原因全部归责于抵押人,如果那样,与合同法的过错原则也是相违背的。

  在具体的案例中,人民法院应当根据债权人的诉讼请求内容和未办抵押登记的原因等实际情况作出不同的判决。如果债权人向抵押人提出就抵押物行使抵押权的诉讼请求,由于未办理抵押登记导致抵押权并未设立,故法院不应予以支持;如果债权人就未能设立抵押权向抵押人提出要求承担抵押合同的损害赔偿责任,则应继续考查:如未办理抵押登记的原因主要是或者部分是抵押人原因造成,则抵押合同债权人有权向抵押人提出继续登记的诉讼请求,也可以直接提出按照约定或者按照主债务人没有清偿的债权数额在抵押物价值范围内承担赔偿责任;如果未办理抵押登记的原因是债权人造成,应当视为债权人放弃了为自己设定抵押权的权利,此时抵押合同虽然有效但债权人放弃了合同权利,抵押人不再负有抵押担保责任;只有在当事人一致同意不需办理抵押登记时,抵押人才会在抵押物价值范围内对债权人承担担保责任。

  具体到本案中,一、二审法院在原告的诉讼请求为“要求抵押人承担抵押担保责任”时,均未能明确释明原告是要求就抵押物行使抵押权还是要求就未能设立抵押权时,抵押人承担抵押合同责任。一审法院认为原告的诉请是要求抵押人承担抵押物的担保责任,是物权责任;二审法院未能就此要求原告释明其诉请的请求权基础,将原告的诉请理解为未能设立抵押权时,要求抵押人承担抵押合同责任。基于前文的分析,二审法院在判决支持原告就抵押人承担抵押责任诉请时,就应进一步查清该抵押物是否可继续登记,未能登记给债权人造成的损失的大小,以及债权人是否在签订抵押合同时就明知抵押物无法登记,其自身也应承担抵押物无法登记造成的损失的情形,如未能查清上述事实,直接判决抵押人在约定抵押物的价值范围内对债务人的债务承担清偿责任,其判决内容还是存在以偏盖全之嫌。

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李泽芳 律师 北京市盈科(西安)律师事务所诉讼业务部主任 工作经历 西北政法大学硕士学历,前法院法官。 先后在陕西至正律师事务所、北京大成律师事务所呼和浩特分所工作,并担任某法院法官工作。 担任法官间...
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