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第31期:被拖欠工程款怎么办?

2019-03-21 14:16:44
阅读:10537
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被拖欠工程款怎么办?
本期对话:

一、被拖欠工程款应该怎么办?

讷建宏律师答:(一)运用法律手段,防止风险扩大。

控制工程款拖欠风险的关键是控制项目的在建过程。在发生拖欠初期,除了口头催讨,更要善于运用国际上通行的函告催讨方式(并做好催讨记录)。在连续催讨无果或拖欠渐增的情况下,对在建项目应及时分析,采取相应自我保护措施。首先应放慢施工进度,对后继资金明显不落实的则应坚决停建。对资金遇有一时困难,要求垫资的,则应协商要求建设方对已欠资金提供第三方的信用担保。如果无法提供,则应选择由建设方提供实物抵(质)押的做法。

与此同时,施工企业应争取与建设方达成拖欠资金利息补偿的书面协议;对长期拖欠又未能办妥有关抵押担保手续的,要跟踪建设方的动向;对拖欠款较大的房产开发项目还应不失时机地实行诉讼保全,以防止其在施工企业不知情的情况下,将建设项目抵押给第三者。

(二)按照国际惯例,深化中间结算。

建筑产品的结算周期很长,造价的争议常导致拖欠款债权不落实,使施工企业诉讼无据。因此,按照估计惯例,加强工程进度款的中间结算就显得尤为重要。它有几个方面的意义:

1、按照合同约定,及时结清每一个阶段的工程款。实际上,单纯的合同的尾款数额在整个工程价款中的比例一般不会很高,及时结清每一个阶段的工程款就可以大大降低竣工结算的压力;

2、如果进度款不能中间结清,那么施工单位至少要将欠付的工程进度款的数额确定下来,这对减少竣工结算的麻烦是有利的,对发生合同纠纷后施工企业寻求法律支持也是非常有利的;

3、强调工程进度款的中间结算,并不意味着可以放松竣工结算。实际上竣工工程的拖欠款风险性是很大的,必须在竣工后及时办理竣工结算。作为施工企业,首先要收集并整理好原始凭据,抓紧建设方实物供料的结算和已付工程款的核对,为竣工结账创造条件;竣工拖欠一旦发生,清理催讨要落实责任制,并辅以对责任人考核的奖罚激励措施;对久拖不决、风险较大拖欠款则应不失时机地付诸法律,按合同法第286条的规定,申请法院对拖欠工程实施折价、拍买,以获优先受偿。

工程款被拖欠严重损害了企业或个人的根本利益。为了避免这种情况的发生,我们不仅应该学会预防,还要对工程建设的各个环节都要重视。一旦产生纠纷,您可以选择协商或诉讼等方式解决问题,以防止风险的扩大。同时,在解决问题的过程中,您可以找律师帮忙,这样可以最大程度的维护自己的合法权益。

二、拖欠工程款的官司中应当注意哪些问题?

讷建宏律师答:(一)诉前准备

1、施工企业应当认识到,平时经营活动是要为今后的可能诉讼收集证据,这样管理活动就规范。民事诉讼法规定“谁主张,谁举证”。实务操作中,应注意关键证据的保全。合同履行中,因发包人资金不到位,造成停工,在发包人不愿出具任何书面凭证情况下,为了防范于未然,承包人可书面催款。主要内容为“不付工程款,即将停工。而催告款内容交公证处核对,在其监督下发送给发包单位,最后由公证处出具公证文书。

2、施工企业应选择起诉的最佳时机,最佳时机包括如下几个条件。

(1)涉案工程已验收并交付使用;

(2)双方已经结算并签字盖章。

(二)诉讼主体的确定

1、一般而言,纠纷的当事人指发包人与承包人。

企业可按合同约定确定相应的对方当事人。但企业本身主体又较为复杂,设有子公司、分公司、工程处、项目经理部。其中子公司具备独立法人资格,有权成为民事诉讼的原告或被告。分公司若领有工商部门营业执照的,属于民事诉讼法规定的“其他组织”,也享有民诉主体资格。而工程处是否能成为民诉主体,要看是否经工商部门登记。而项目经理不具法人资格,也非独立核算的内部机构,无权以自己的名义起诉与被诉。另外施工企业名称变更情况较多,诉讼中应以变更后的经济实体为诉讼当事人,并向法院提供工商部门变更登记资料。被告主体错误后,在起诉标的较大情况下,原告人与其撤诉后重新起诉,倒不如让主审法院驳回本方诉请,原因在于原告撤诉还需承担 50%的受理费,而裁定驳回时原告只需承担更少的受理费。原告起诉时,如被告属企业法人时,原告不提供企业法人营业执照不影响法院审理判决;如被告属企业法人分支机构,则原告应提交被告已经工商部门注册的依据,否则法院很可能以“原告末充分举证证明被告已经工商部门登记,从而无法证明被告具合格主体资格”为由,驳回原告起诉。

(三)诉讼请求的确立与法院主管管辖

1、诉讼请求确立的基础是合同价款,而不同价款方式约定,导致最终诉讼请求不同。合同价款方式有固定价格,可调整价格,成本加酬金三种。在工程总造价巳定,对方陆续交付部分工程款情况下,若我们缺少对方实欠工程款的证据,可以以总造价为标的起诉。庭审时被告为了减轻自己民事责任,必然提供相应证据证明其已付工程款,最终法院会按双方证据综合裁判。

2、基于施工企业被动交易地位,现行立法对施工企业权益保护有所加强。《合同法》第286条规定:建设厂程承包人享有工程折价拍卖后的优先受偿权。而行使该权利往往通过法院实现。因而施工企业在确认诉请时,特别应加一条“请求判令原告享有对涉案工程的优先受偿权”。

3、级别管辖变通:根据民事诉讼法第 25条规定,当事人约定不得违反级别管辖。但实际操作中,仍可灵活变通。可通过增加标的额以提高级别管辖;也可以分解标的,立案后再追加请求的方案将原本由中院管辖案件交由基层法院管辖。

(四)调解策略

调解意味着双方在利益上的妥协、让步。作为原告人最担心的是,原告人在利益上作出较大让步后,被告人又不履行和解协议,致使原告人已放弃的诉请无法恢复。《民法通则》、《合同法》中关于附条件法律行为的相应规定给我们带来了一定启发。若被告当前无法足额清偿,但之后就可能有设备变卖款,拆迁补助款和保险赔款等未来现金流入,可考虑分期归还方案。在制定方案时我们可巧妙地设计附条件成就条款。第一期付款既要体现我方作出重大让步,又要让被告实际上无法完全履行,追加一句话:“若一期不履行,原告可全额申请执行”。这就是附条件法律行为的体现。

三、拖欠工程款的利息应该怎样计算?

讷建宏律师答:关于垫资款利息问题司法解释有明确的规定:当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。即“有约定的按约定,上限是银行;无约定的无利息”。

四 、拖欠工程款的利息应当从何时开始计算?

讷建宏律师答:关于拖欠工程款的利息。利息起算时间:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:1、建设工程已实际交付的,为交付之日;2、建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;3、建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。利息的计算标准:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。即“有约定的按约定,上限是四倍;无约定的按银行”。

五、有哪些避免被拖欠工程款的办法?

讷建宏律师答:(一)施工企业要树立风险意识,从合同源头预防建设单位违约。

施工企业在投标及签订合同时,一定要树立风险意识,在投标文件和施工合同中约定建设单位不验收工程、不接收工程、不接收或回复结算书、不签订结算定案的处理方式,并约定建设单位不按时支付工程款的违约责任。这样不仅可以对建设单位起到威慑的作用,让其不得不关注合同约定,从而不敢过分违约,而且在其违约时,施工企业可以通过合同文件要求建设单位承担违约责任。

(二)施工过程中,要配齐管理人员,按约组织施工,认真保存施工资料。

施工过程中,一定要为项目部配齐管理人员,这样可以有效发挥项目的组织和管理作用,不仅可以保证施工的顺利进行,而且可以及时签订各种单证,真正保存好施工资料,最终达到缩短工期、节省成本、增加利润的目的,为有理有据的进行工程结算打下坚实的基础,即使最终无法达成结算,也完全可以根据施工资料起诉,使自己立于不败之地。

(三)工程完工后,抓紧整理竣工资料并进行报验。

整理竣工资料并报验可以确认工程的竣工日期,即使建设方不急于接收成品,或故意拖延接收,也要及时将竣工资料提交建设单位和监理公司(要求他们签收或记入监理工作记录,记入本方施工日志),以证明施工方的实际竣工时间,避免工期违约责任。

如果建设单位拒绝验收并接收工程,施工企业要注意保存提交竣工资料和竣工验收报告的证据,并按照合同约定要求甲方承担违约金;若建设单位着急使用,施工企业可拒绝交付工程,从而迫使建设单位付款;但只可以控制工程不交,而不应拖延竣工资料提交,因为提交竣工资料是施工企业的法定义务,否则打起官司,施工企业无法证明自己什么时候竣工,甚至还要承担延期交工责任。

(四)尽快编制《结算书》

在制作《结算书》时,必须事先把所有单证逐号搜集齐全并与监理进行核对,内容存有瑕疵的要设法加以完善,委托有经验的造价师帮助制作《结算书》,漏算、少算是没有人会主动给你添的(甚至不允许你补充修改报送);结算书编著完毕后要再进行详细的审核,若发现遗漏时应及时补充,发现错误时应及时变更(若已经提交且建设方未回复,可补充申报或变更申报)。

(五)进行结算谈判

建设方在审核施工企业提供的《结算书》时,一般会委托造价师和律师对施工方提供的结算书进行审核,然后将能够定案的部分进行定案,然后对于其审核掉的部分会分为三类,一类是应该给施工企业的,一类是可以给施工企业的,一种是不能给施工企业的。施工企业只有明白建设方的三种策略,才能做到心中有数(决不让步、努力争取,作为谈判筹码),并制定相应的应对方案。

对于建设方审掉、审低的项目,施工企业应该委托造价师和律师全程协助谈判(可根据谈增额计算相应的服务费用),针对合同、预算、单证、政策性文件、公布的市价等进行核对,凡有依据的必须据理力争。对于争议部分,可通过谈判分次解决,每次谈判都要形成会议纪要,各方签字确认;每次谈判达成一致的,在每项后列明各方观点,并写明双方最终协商一致的结果;没有达成一致的,也在每项后列明双方观点,留在下次谈判时解决;每次谈判都要尽量缩小争议范围,便于诉讼。

(六)除了诉讼手段,施工方也可以采取私立救济手段

1、以房抵债法

若建设单位无法支付工程款,但有房屋或在建工程,施工企业可以与建设单位签订《以房抵债协议》,约定将建设单位已经取得预售许可证、没有被抵押、没有被查封等不存在权属争议的房屋,按照评估或者双方商定的价格抵给施工企业,代替以货币形式支付工程款,从而履行支付工程款的义务。在签订《以房抵债协议》时,为了避免合同效力风险、房产公司违约风险及重复纳税的风险,施工企业要与建设单位及时办理结算,明确结算金额;选择没有权属争议的房屋;在合同中设定科学的收付款流程,明确约定房地产公司的违约责任;设定合理的买卖形式,避免重复纳税。

2、延伸清欠法

可以通过承接续建工程;与甲方共同找建设单位落实资金等方式收回工程欠款;帮助房产商推销房屋,用收房收入偿还欠款;撮合供料商购买商品房抵消我方所欠料款。

3、债权转让法

即三角抹账,通过债权债务整合达到债权债务消灭的目的。

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