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第77期:工程材料款纠纷中涉及的担保问题有哪些?

2019-04-09 09:37:57
阅读:10849
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有着证券和期货的从业经历,有着10余年建设工程法务的工作经验。担任小贷公司,投资管理公司,建设工程公司建设工程监理公司和建筑材料公司...
工程材料款纠纷中涉及的担保问题有哪些?
本期对话:

一、案情介绍:

天津管业公司(债权人,供货商),长春建设公司(债务人,施工方),吉林建设投资公司(发包人、担保方),2011年11月长春建设公司中标吉林建设投资公司管网工程,2011年11月10日天津管业公司与长春建设公司签订销售合同,天津公司向长春公司供货1100000元管材,约定货款2012年5月30日前全部付清。作为发包人的吉林建设投资公司2011年11月15日向天津公司出具书面《担保函》“如施工方不履行付款义务,我公司担保在给付施工方工程款时,代为扣除管材款支付给贵公司”。供货完毕,长春公司以吉林公司未按时支付工程款为由,未能向天津公司支付材料款,随天津公司向担保方吉林公司主张货款,吉林公司接到天津公司催款函后,于2013年6月《复函》“我方作为担保人,不能直接给你方付款,需经长春公司出具同意函后转移支付”。但吉林公司于2013年11月至2015年10月期间共向天津公司支付3笔货款,余款直至2016年6月仍未付清。天津管业公司诉请长春建设公司给付货款,吉林建设投资公司承担连带保证责任。

二、问题提出:

1、《担保函》吉林公司“在给付工程款时代为扣除材料款”这种表述是不是担保意思表示?如果是担保,应属于何种性质担保?一般保证还是连带保证?

2、《复函》是否视为新的担保?

3、担保期届满后,担保人自愿履行里“代付”款义务可否引起主债务时效中断?

三、观点分析:

1、在包工包料的工程合同中,建设方基于各种目的向材料方承诺如施工方不支付材料款,建设方代扣直接支付给材料商,这种普遍存在建设工程领域,有的以担保函的形式,有的在三方协议中约定,有的甚至未与施工方协商同意直接支付。本案中发包人书面向供货商出具《担保函》,载明“如施工方不履行付款义务,我公司担保在给付施工方工程款时,代为扣除管材款支付给贵公司”。笔者认为该《担保函》构成保证且为连带保证,理由如下:

《担保法司法解释》第22条:第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。

一般保证和连带责任保证从定义上看是容易进行区分的,但在实务上,当事人有时约定并不明确,这就需要进行总结归纳判断标准,具体如下:(1)保证合同中如约定,主债务人届期“无法”或“不能”履行债务时,保证人才承担保证责任,强调的是在债务人客观上没有履行债务的能力时保证人承担保证责任,与一般保证的特征相符,此时可认定为一般保证;(2)保证合同中如约定,主债务人届期不履行债务,则由保证人代为履行,强调的是主债务人“不履行”债务这种事实状态,而非“不能履行债务”这种能力,可认定为连带责任保证;

本案中保函的代为扣除可以理解为代为履行的意思表示。因为通说认为,作为种类物的货币归属一律适用“占有即所有”原则,发包人未将工程款特定化,就拥有工程款的所有权也就不存在“代为扣除”的说法。

2、本案《复函》是否符合该批复中“新的保证”?

《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》“根据《中华人民共和国担保法》的规定,保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的,保证责任消灭。保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务,保证人在催款通知书上签字的,人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是,该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定,并经保证人签字认可,能够认定成立新的保证合同的,人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任”。使用该批复应注意以下两点,(1)保证期届满后保证人在催款函上签字原则上不承担保证责任,(2)债权人的催款函内容符合合同法和担保法有关合同成立的规定,明确提出新的担保要约,保证人签字的,成立新的保证合同。根据《合同法》有关规定,合同的成立必须具备要约和承诺,判断是否成立新的保证关系,应从这两个方面入手。首先,应当确定催款函的内容是否构成要约,对于一般性的催款函,如载明“因债务人未能清偿债务,请贵公司承担保证责任”等内容的,不能认定构成担保要约。其次,如果保证人没有为债权人提供保证的明确意思表示,仅仅是具有放弃保证期间内所带来的“保证责任消灭”这一利益而继续履行原保证合同项下的保证责任的意思,也不能构成担保要约。【刘保玉,《担保法原理精要与实务指南》,人民法院出版社】以上分析可知,《复函》不构成新的保证,保证期届满保证人具有抗辩权。

3、担保期届满后,担保人自愿履行“代付”款义务可否引起主债务时效中断?

《担保法》第26条:连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。保证期与保证时效的关系:《担保法》第26条第2款:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任”。(连带责任保证),《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第34条:“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”。保证期间和保证诉讼时效是衔接关系,二者不可并存。保证期间存续时,保证诉讼时效尚未开始,债权人只要在保证期间内主张权利,保证期间作用消灭,此时保证诉讼时效开始计算;债权人在保证期间内未主张权利的,将丧失保证债权,以后也不能再要求保证人履行担保义务。【沈丹丹:《对保证期间是否经过的案件事实,人民法院应依职权主动审查》,载《民事审判指导与参考》(总第63辑),人民法院出版社2016年版,第158页以下)】主债务时效对保证时效的影响:《担保法司法解释》第36条:“连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。”反之,保证债务诉讼时效中断的,依照《民法通则意见》第173条第二款规定“权利人向债务人保证人主张权利的,可以认定时效中断”的精神,主债务时效也应当认定中断。保证期对主债务时效的影响:在连带责任保证的保证期间内,债权人向保证人主张权利,开始计算保证诉讼时效,保证期间和主债务诉讼时效没有关系;第36条的上述规定,说的只是连带责任保证中,保证债务诉讼时效中断与否与主债务诉讼时效的中断并不存在着必然的因果联系。主债务诉讼时效中断,并不会导致保证债务诉讼也随之时效中断,但是,如果债权人单独向连带责任保证人提出权利主张,要求其承担连带清偿责任时,连带责任保证债务的诉讼时效仍然会产生中断的法律效果。

保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供担保保证,不仅视为保证人放弃诉讼时效届满产生的抗辩权,而且因其对已过诉讼时效的主债务承担保证责任,也应视为保证人同时放弃主债务和保证债务时效届满产生的两个抗辩权,保证人应当承担保证责任。【曹士兵《中国担保制度与担保方法》】

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有着证券和期货的从业经历,有着10余年建设工程法务的工作经验。担任小贷公司,投资管理公司,建设工程公司建设工程监理公司和建筑材料公司法律顾问。以做中小微企业法律顾问为主,专注于中小微企业初创阶段的章...
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