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第308期:代孕子女的抚养权归谁?

2019-06-19 09:23:32
阅读:10685
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刘艳梅律师,执业于四川法典律师事务所,长期致力于合同法、知识产权法、公司法、担保法、房地产法、劳动法、侵权法等民商法方面的研究,尤...
代孕子女的抚养权归谁?
本期对话:

一、代孕合同是否具有法律效力?

刘艳梅律师答:代孕合同是无效的,不具有法律效力。《宪法》第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”,《人口与计划生育法》第18条规定:“国家稳定现行生育政策,鼓励公民晚婚晚育,提倡一对夫妻生育一个子女”,因此无论是从“夫妻”一词的表述中还是“晚婚晚育”的表述中均可得出结论生育是以婚姻为前提的,故此,代孕的双方即代孕需求者和代孕母亲之间没有法律规定的婚姻关系,是《婚姻法》与《计划生育法》所不允许的。又因代孕合同涉及有关身份关系,根据《合同法》第2条规定,“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定”,因此该代孕协议不应适用《合同法》规定,而应适用我国《民法通则》相关规定。我国《民法通则》第七条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会秩序。《民法通则》第58条规定,“下列民事行为无效:……(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力”。因此,代孕合同内容违反了法律规定,有悖于公序良俗,应认定为无效。

二、如何认定代孕子女的法律地位?

刘艳梅律师答:我国目前对于代孕以及代孕子女的法律地位并没有明确的立法规定。代孕技术体现了供精、供卵、体外授精、代为孕育的结合,所生子女可能有五个父母,两个父亲是供精者和抚养者,三个母亲是供卵者、代孕母亲和抚养者。父母的确定是以怀孕为标准,还是以遗传物质为标准,或是以协议的签订为标准,是值得探讨的问题,因而现实中就出现了“血统说”、“分娩说”、“抚养说”、“子女最佳利益说”等多种意见。国外有法律规定,婴儿与精子提供者或代孕母亲不存在关系,而我国对确定父母子女关系的精神也体现了首先是抚养关系而非生殖关系,例如,合法的收养关系一旦成立,其生父母子女关系即应消除。此外,更为重要的是,代孕协议的双方主体对实施代孕技术的动机是一致的,即生育的子女由委托方抚养教育,与委托方形成父母子女关系。那么,在确定代孕子女的法律地位时,就要尊重和保护双方这一在平等自愿的情况下作出的共同真实意思表示,同时还要注意婚姻家庭秩序的稳定,使原有亲属关系不因代孕子女的诞生而改变。对上述几种代孕所生子女的法律地位,将其涵盖为四种情况:

1、由丈夫供精,妻子供卵而实施的代孕,所生子女应认定为夫妻双方的婚生子女,所生子女与代孕母亲不发生母子女关系。这是因为,此种情况下,所生子女是夫妻双方精卵结合的结果,且此种情况下的代孕必定是夫妻一致同意才实施的,故应认定为婚生子女。而代孕母亲同意且实施代为怀孕分娩的行为,其本意并非要与所生子女发生母子女关系,法律尊重这一意思表示,应视为其放弃了认定所生子女为己之子女的权利,故二者间不发生母子女关系。

2、经过夫妻一致同意,夫(妻)一方供精(卵),第三人供卵(精)(或代孕母亲供卵)而实施的代孕,所生子女亦应视为夫妻双方的婚生子女,而与夫妻以外的供精、供卵者及代孕母亲不发生父母子女关系。理由有四,首先,夫妻协议采用人工授精及代孕技术,其意图即为孕育子女作为婚生子女对待,基于此,夫妻即放弃了对所生子女为非婚生子女的否认权。其次,对于夫妻以外的供精、供卵者而言,其将自己的精液或卵子通过协议由医院提供给他人,亦应视为其放弃了自己对该精子(卵子)所孕育子女的认领权,自然不得请求认领该子女为自己的亲生子女。再者,基于前述理由,代孕母亲不论是否提供卵子,均不与所生子女发生母子关系。第四,该观点与最高人民法院的司法解释精神是一致的,最高人民法院在1991年7月8日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定问题的批复》中指出:“在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”

3、未经妻的同意,由丈夫供精,代孕母亲(或第三人)供卵而实施的代孕,所生子女应为夫的非婚生子女,对此,在法律规定的期限内,妻可以行使婚生子女否认权(如果实施代孕后妻子同意的,可不行使该否认权),否认该子女为自己的亲生子女,不承担母亲的责任,供卵者及代孕母亲与该子女不发生母子女关系。

4、未经夫的同意,由第三人供精,妻子供卵而实施的代孕,所生子女应为妻的非婚生子女,对此,在法律规定的期限内,夫可以行使婚生子女否认权(如果实施代孕后丈夫同意的,可不行使该否认权),否认该子女为自己的亲生子女,不承担父亲的责任,供精者及代孕母亲与该子女亦不发生父母子女关系。

三、代孕子女的抚养权归谁?

刘艳梅律师答:根据上述代孕子女的法律地位来说,无论何种形式的代孕(包括代孕母亲提供卵子),代孕母亲与代孕子女间均不发生父母子女关系(指生父母子女关系),代孕母亲不因代孕这一法律事实而与代孕子女产生亲属关系。若夫妻双方都同意且知情,则代孕子女的抚养权归夫妻双方。如某夫妻一方不知情,且行使婚生子女否认权,则抚养权归委托代孕的夫或妻;不行使婚生子女否认权的话,则夫妻双方都有抚养权

四、是否可以撤销委托代孕合同?

刘艳梅律师答:代孕合同是无效的,不具有法律效力,不受法律保护,也就不存在是否可撤销的问题了。

五、代孕子女如何继承遗产?

刘艳梅律师答:由丈夫供精,妻子供卵或经过夫妻一致同意,夫(妻)一方供精(卵),第三人供卵(精)(或代孕母亲供卵)而实施的代孕所生的子女,按照夫妻双方婚生子女的相关法律规定继承遗产;未经妻的同意,由丈夫供精,代孕母亲(或第三人)供卵而实施的代孕或者未经夫的同意,由第三人供精,妻子供卵而实施的代孕所生的子女,按照夫或妻的非婚生子女相关法律规定继承遗产。

声明:文章来源刘艳梅律师,仅代表律师个人观点,未经作者许可,不得转载。
刘艳梅律师,执业于四川法典律师事务所,长期致力于合同法、知识产权法、公司法、担保法、房地产法、劳动法、侵权法等民商法方面的研究,尤其擅长人身侵权案件、劳动争议案件、婚姻家庭案件、继承案件、经济案件...
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