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第334期:合同的审查涉及哪些方面?

2019-06-25 09:27:22
阅读:10661
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上海和华利盛律师事务所合伙人、律师,并购交易师,中国法学会会员,上海财经大学法学学士(国际经济法),华东政法大学法律硕士。 杨律师...
合同的审查涉及哪些方面?
本期对话:

为了防止法律风险,公司在签订合同之前,是需要聘请专业律师担任法律顾问进行合同审查的。合同审查也是律师特别是公司法律顾问的常规工作之一。律师接受当事人委托,按照法律法规以及当事人的约定,帮助当事人起草或审查当事人拟与其他单位或个人签署的合同内容、格式。合同审查的过程,其实是法律知识与业务知识碰撞与融合的过程。

一、合同审查前的准备工作有哪些?

杨帆律师答:律师在起草、审查合同前,通常要进行三个方面的准备工作,一是要审阅当事人提供的背景材料,二是查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例,三是研阅有关合同范本并选择、决定是否参照。

二、审查合同的目的是什么?

杨帆律师答:从当事人的利益角度出发,委托律师审查合同的终极目的,是为了能够保证自己达到交易目的,以及通过合同条款有效保护自己的合法权益。在实践中,大多数的合同审查是为了发现问题从而查漏补缺并加以修改完善,也有少量的合同审查仅仅是作为决策依据。

三、审查合同要从哪些方面进行?审查的重点是什么?

杨帆律师答:审查合同主要从形式审查和实质审查两个方面进行。形式审查的重点是看一份合同是否具备合同文件的三个组成部分:即开头(合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款)、正文(第一条至最后一条)、签署部分(即双方签字盖章和签署时间),这三部分是否完整,是否有前后矛盾的地方以及相关文件之间内容是否存在矛盾之处。而实质审查的重点是对合同正文的审查,也就是合同中最关键的内容,包括:

(1)合同主体是否合法。重点审查签订合同的当事人是否经过有关部门批准,是否具备与签订合同相应的民事权利能力和民事行为能力。

(2) 合同内容是否合法。重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情形;是否损害社会公共利益;是否违反法律、行政法规的强制性规定。

(3) 合同条款是否是双方真实的意思表示。

(4)合同条款是否完备。重点审查合同条款有无遗漏,各条款内容是否具体、明确、切实可行,是否存在重大遗漏或严重隐患、陷阱,避免因合同条款不全和过于简单、抽象、原则,给履行带来困难。

(5)合同的文字是否规范。重点对合同文稿的每一条款、每一段落、每一个字乃至每一个标点符号都进行仔细推敲、反复斟酌。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清的文字表述,并及时纠正容易引起误解、产生歧义的语词,确保合同的文字表述准确无误。

(6)合同签订的手续和形式是否完备。重点审查:合同是否需要经过有关机关批准或登记;是否经过公证机关公证;合同生效期限是否届至;对于有第三人为保证人的合同,是否有保证人的签名或盖章;采用抵押方式担保的,是否办理了抵押登记手续;采用质押担保方式的,是否按时履行了质物交付的法定手续;合同双方当事人是否在合同上签字或盖章。

四、合同审查的流程是怎样的?

杨帆律师答:1、对合同样本进行初审。主要审查是否存在法律瑕疵。

2、事实审查。合同在履行过程中已经或可能反映出来的事实属于法律事实还是客观事实,这些事实能否成立,存在哪些风险。

3、调查式询问。根据看到的文字样本结合自己的思考,展开对确定事实、不确定或推定事实的询问,或者对客户或者客户合作相对方进行询问,以及通过召集各方参与座谈会进行系统沟通与询问。

4、证据审查。首先对法律事实和客观事实进行遴选,然后针对这些事实寻找相应证据佐证自己的观点。在这个过程中我们还得考虑法律规范的具体应用,考虑合同内容的实务操作等。

5、法律规范的应用。合同涉及的法律关系中,如何应用相关法律规范,如何规范各方权利与义务,如何让风险控制与法律规范有机结合,需要我们用涉及的法律规范进行综合检索。

6、合同文本的修改。根据事实、证据、法律规范的综合评价,对合同文本进行全部或部分修改。这种修改可能是法律规范的综合调整,可能是事实证据的不同取舍,也可能是逻辑结构或文字结构的重新整合等。

五、审查合同要遵循哪些原则?

杨帆律师答:1、合法有效原则。合同的合法性和有效性是合同的关键和核心。合同当事人想要实现合同目的,必须在合法有效的前提下,否则,将因为违法或无效而达不到交易之目的。合同合法性审查必须对相关的法律法规进行充分的调查和分析,除了国家法律、国务院行政法规、国务院所属部门规章外,还包括大量的地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章。这些地方性法规及各类规章未必导致合同无效,但可能导致当事人受到行政处罚或承担不利的诉讼结果。

2、对等平衡原则。在交易过程中,具有优势地位的一方在合同中体现己方利益是完全正当的,但是各方权利义务的设定要保持大体平衡,合同起草人最应当了解双方的利益平衡点,并需要正确处理好这个“度”,寻求各方共赢,否则,所起草的合同会由于显失公平而被撤销或者被束之高阁而达不到交易目的。因此,最好的方式是寻求权利义务基本平衡,实现多方共赢。

3、具体明确原则。内容清晰、条款齐备是合同文本最起码的要求,合同一般具备以下条款:当事人的名称及其住所,标的,质量,数量,价款或者报酬,履行期限,地点和方式,违约责任,解决争议的方法以及其他约定等基本或者必备的要素。结构安排上逻辑清晰并符合习惯、惯例,体例严谨,章、条、款、项根据实际情况灵活处理,各条款前后照应、配合严密、表述清晰。

声明:文章来源杨帆律师,仅代表律师个人观点,未经作者许可,不得转载。
上海和华利盛律师事务所合伙人、律师,并购交易师,中国法学会会员,上海财经大学法学学士(国际经济法),华东政法大学法律硕士。 杨律师从2011年开始执业,曾为十多家企业提供法律顾问服务,主要涉及文化传媒...
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