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第335期:承包人的工期风险如何防范?

2019-06-25 09:32:25
阅读:10654
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有着证券和期货的从业经历,有着10余年建设工程法务的工作经验。担任小贷公司,投资管理公司,建设工程公司建设工程监理公司和建筑材料公司...
承包人的工期风险如何防范?
本期对话:

一、司法实践中的建设工期争议有哪两类?

周晖律师答:

首先我们先解释下什么是合理工期?所谓合理工期,是指在正常建设条件下,采取科学合理的施工工艺和管理办法,以现行建设行政主管部门颁布的工期定额为基础,结合项目建设的具体情况,而确定的使投资方、各参加单位均能获得满意经济效益的工期。司法实践中建设工期的争议由两类,第一类是工期延误争议,承包人未能在约定的建设工期完成工程项目、迟延交付建筑工程引发的争议。第二类是工期顺延索赔争议,因发包人未及时或按约定提供建筑材料、设备、场地、技术资料、支付价款及不可抗力等客观因素引起工期顺延、费用索赔争议。

二、承包人工期有哪些防范策略?

周晖律师答:

(一)谨慎作出工期承诺

确定投标承诺工期前应综合考虑施工现场条件、是否存在交叉施工及是否存在工期顺延情形等,切忌承诺自身无法达到的工期。在施工合同中约定任意压缩合理工期的视为可撤销可变更合同,同时约定明确工期起算日。

(二)力争工期顺延情形

在《建设工程施工合同》专用条款中明确约定因设计变更导致工程量增加后工期顺延的计算方式;参考2013建设工程施工合同范本可以顺延工期的情形至少包括:(1)发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的;(2)发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的;(3)发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的;(4)发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的;(5)发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的;(6)监理人未按合同约定发出指示、标准等文件;(7)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;(8)设计变更和工程量增加;(9)不可抗力。

(三)重视工期违约责任约定

承包人应当自查,本工程有无工期延误事实。当各单体竣工时间不同,还应分别计算延误天数。承包人应举证证明其工期延误并非承包人原因的,工程存在法定或约定工期顺延事实。常见工期顺延情形主要有两方面:一是发包人延迟付款,二是发包人未予协助。若有合同对等谈判机会,应尽可能争取对等的违约条款,例如发包人延期付款,每日按照应付款金额的万分之五支付违约金,则承包人逾期完工的违约责任也应约定为每日按照合同金额的五分之五支付违约金。如工期违约金太高,则应设定处罚上限,建议累计违约金不超过合同总金额的20%。

(四)确定实际开工日期

一般认为,“工期起算日”与“实际开工日”的含义一致,工期自实际开工之日起算在现实中,可能的开工日期:(1)合同约定的开工日期(2)开工令(开工通知、开工报告)载明的开工日期(3)具备开工条件的日期(4)施工许可证载明的日期。开工日期一般认定顺序:施工许可证载明的日期(有条件)>具备开工条件的日期>开工令载明的日期>合同约定的开工日期,为防止确定的开工日期不利于承包人,可采取如下防控措施:

1.切忌盲目提前进场,现实中建设单位为赶工期要求施工单位在尚未取得施工许可证的情况下先行施工,施工单位出于种种原因同意配合的情况并不少见。如在领取《施工许可证》之前被迫需提前进场的,应在进场前与发包人商定责任界限及费用承担,同时明确不得以此作为实际开工日期。如发包人不予明确实际开工日期的,需承包人停工才能顺延工期。

2.不具备开工条件的,不应接受开工令,如已经接收了开工令,应发函要求确认实际开工日期。

3.在工程具备开工条件后,承包人务必要按规定如实申报《工程开工报审表》,需要提请注意的是开工报告上注明的开工日期不一定为合同约定的开工日期而应为与实际情况相符的开工日期。同时保留经发包人、监理单位盖章确认的《开工报告》,作为证明实际开工日期的有效资料。没有开工通知的,应注意收集第一次例会时间、图纸会审时间及交底时间。

(五)确定工期顺延事实

出现工期顺延的事项后,应当按照合同约定按时向发包人申请工期顺延签证,为保证工期顺延签证的有效性,签证应包含上述三项内容并附有该等内容的证据材料。工期顺延申请未获发包人批准的,注意收集其他凭证。⑴施工单位应举证发生工期延误的具体事项,如工程量增加、设计变更、工程价款拖欠等(即延误事项)。⑵施工方还应举证上述事由确实延误工期及其天数(即延误天数)。⑶施工方更应举证上述事由与工期延误的因果关系。如果无法举证的,施工方还应承担逾期竣工的责任(即因果关系)。

(六)确定竣工日期

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”。为防止确定的竣工日期不利于承包人,可采取如下防控措施:

1.应务必要重视及时提交《竣工验收报告》并做好签收手续。

2.发包人要求整改的,承包人应要求发包人出具完整的整改清单,根据整改情况,逐项销项。发包人整改要求没有依据,则应积极协商、据理力争,保留好相关证据。

3发包人提前使用的,注意收集证明使用部分、使用日期的材料,可采取拍照、录像或其他方式固定事实,如网络媒体对此有报道的,也可以在必要时对相关网页进行公证。

(七)承包人工期索赔准备

1.在结算书中约定发包人对承包人的处罚已包含承包人应承担的全部违约责任,发包人对双方的结算金额不存在任何异议,或者在处罚扣款项目中列明工期违约金并填写具体的金额。

2.在未收回项目全部工程款之前,应注意保存与工期相关的工程资料原件,以便应诉时能出具对抗工期违约金主张的证据。

3.当发包方未能按合同约定履行自己的各项义务以及应由发包方承担的其他情况,造成工期延误、承包方不能及时得到合同价款及承包方的其他经济损失,承包方可按下列程序以书面形式向发包方索赔:

(1)索赔事件发生28天内,向工程师发出索赔意向通知;(2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;(3)工程师在收到施工单位送交的索赔报告及有关资料后,于28天内给予答复,或要求施工单位进一步补充索赔理由和证据;(4)工程师在收到施工单位送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对施工单位作进一步要求,视为该顶索赔已经认可;(5)当该索赔事件持续进行时,施工单位应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。

声明:文章来源周晖律师,仅代表律师个人观点,未经作者许可,不得转载。
有着证券和期货的从业经历,有着10余年建设工程法务的工作经验。担任小贷公司,投资管理公司,建设工程公司建设工程监理公司和建筑材料公司法律顾问。以做中小微企业法律顾问为主,专注于中小微企业初创阶段的章...
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