第351期：什么是房地产合作开发?

杨莉莎律师答：“房地产合作开发”即“合作开发房地产”，也就是由两方或多方当事人共同进行房地产开发，提供建设用地使用权、资金、技术、劳务等作为共同投资，合作开发土地、建筑房产等项目，各方共担风险、共享收益的房地产开发方式。

房地产合作开发的主体，可以是自然人、法人和其他组织相互组合进行合作，其中一方需具备房地产开发经营资质;房地产合作开发的客体，不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房(城市规划区内集体所有的土地，经依法征收、征用转为国有土地后，方可用于房地产开发经营。);房地产合作开发的目的，不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用;房地产合作开发的方式，不限于一方出地一方出资，也可以是共同出资。

最高人民法院已经赋予了合作开发房地产的法律地位，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

二、房地产合作开发的方式有哪些?

杨莉莎律师答：房地产合作开发的方式多种多样，目前比较主流的合作方式如下：

1.房地产联建——“一方出地、一方出钱”

该方式一般为甲方出地、乙方提供资金、技术、劳务等，以双方共同的名义进行项目开发。双方应当签订合作开发合同，其中明确约定按比例或者其他方式分配房屋和土地使用权并对土地权属进行变更登记。项目开发需要以合作双方的名义向政府部门办理审批手续和各种证件许可。

2.转让土地使用权——“一方转让土地使用权、一方开发”

房地产联建方式中甲方的获利方式会依赖房地产最终的开发销售结果，但是有些能够提供土地使用权的企业或者个人希望尽快获取收益，或者并不希望以自身名义开发房地产。此时其可以选择直接将土地使用权转让给乙方房地产开发企业，乙方以自身的名义进行开发销售。

3.组建项目开发公司——“一方入股、一方开发”

合作建房的各方当事人约定共同成立专门的项目公司开发房地产。甲方可以土地出让权作价出资、乙方可以货币或者技术和劳务等作价出资组建公司;或者甲方以土地出让权作价出资，入股乙方公司;或者乙方以货币或者技术和劳务等作价出资，入股甲方公司;或者乙方收购甲方以土地使用权出资入股的公司。各方最终以该公司名义开发房地产。甲乙双方作为公司的股东，通过其持股比例享有对开发项目的决策权和分红权等股东权益。各方在合作开发合同中对开发模式、各方的投资回报方式及风险的承担、资金监管、权利与义务、违约责任等做出明确约定，尽量避免纠纷的产生。

4.项目转移——“一方开发、一方受让”

已经获得立项批准的房地产开发项目，在项目公司股东或合作开发的受益人互相之间，或向他人转让其股权或合作开发权益的行为。房地产项目转让的模式：(1)以项目公司股权并购(兼并或收购)方式转让房地产开发项目;(2)以项目合作各方权益比例的变更转让房地产开发权益。

三、房地产开发合同的效力如何认定?

杨莉莎律师答：1.合作一方主体具有房地产开发经营资质是合同有效的前提

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”

2.利用土地使用权投资必须经过批准，否则合同无效

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”

《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”

四、双方当事人签订合作开发房地产合同后又签订建设工程施工合同如何认定合同性质?

杨莉莎律师答：双方当事人签订合作开发房地产合同后又签订建设工程施工合同，由一方负责施工并取得工程款，应当认定合同变更为建设工程施工合同。根据《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”之规定，在没有法律、行政法规特别规定的情况下，合同双方具有协商变更合同权，是民法灵魂“意思自治”的体现。

【案情简介】

甲公司与乙公司签订《合作开发房地产合同书》，该合同书约定，双方共同开发某商品房项目，甲公司负责取得涉案项目的施工许可，负责前期办理基建手续和上缴国家规定的各种收费的全部资金;乙公司应负责涉案土建工程的全部资金;双方均等承担合作项目的风险和利益。双方设立共管账户，该账户由双方共同监管使用，筹集的项目资金、项目房屋收入均进入该账户，工程款及项目开发费用也通过该账户支付。合同签订后双方成立了项目组，设立了共管账户。甲公司投入了600万元。后甲公司与乙公司签订一份建设工程施工合同，该合同约定，涉案项目由乙公司作为施工人进行施工，并约定工程价款500万元。涉案工程完工后，甲公司并未支付乙公司工程款，乙公司通过诉讼取得了涉案工程款500万元。涉案项目已经建成，并已经对外销售。现甲公司诉至法院，其起诉称，双方之间由于乙公司负责施工，并且取得了全部工程价款，实际上双方之间已经不存在合作开发关系。故甲公司请求确认：(1)甲公司与乙公司之间的房地产合作开发关系因解除而不再存在;(2)本案诉讼费由乙公司承担。

乙公司答辩称，甲公司所称双方房地产合作开发合同解除没有事实和法律依据。首先，双方签订的房地产合作开发合同成立，合同生效后，其按合同约定履行了投资义务，成立项目组，共同设立了合作项目专用账户，共同参与了经营和销售，共同进行了部分财产的分配。乙公司参与了涉案项目的共同管理。其次，双方从未协商解除房地产合作开发合同事宜，双方在履约过程中也未出现法定解除之情形，甲公司更未依照合同法的规定通知乙公司解除该合同，应驳回甲公司的诉讼请求。

【最高人民法院审判业务意见】

最高人民法院民一庭倾向性意见：双方当事人签订合作开发房地产合同，后又签订建设工程施工合同，由合作开发房地产合同中的一方负责施工并取得工程价款的，应当认定双方之间的合同关系已经变更为建设工程施工合同关系。

——载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第50辑，人民法院出版社2012年版，第100～105页。

五、影响房地产开发合同效力的因素有哪些?

杨莉莎律师答：1.合建审批手续与土地使用权变更登记对合作开发合同效力的影响

我国现行生效的法律中并未将审批手续与土地使用权变更登记作为合作开发合同生效的要件进行规定，但也没有认定合建审批手续与土地使用权变更登记应当作为合作开发合同的基本内容和法律特征之一。因此，没有办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续，不影响合作开发协议的效力。

最高院民一庭：《民事审判指导与参考》2001年第3卷铁道部隧道工程局与广西康隆物业有限公司合建建房纠纷案中，最高院审判意见认为，《城市房地产管理法》没有将办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续规定为合作开发合同生效的条件，因此有关合作开发协议没有违反国家有关法律和行政法规强制性和禁止性规定，从而认定该合作开发协议有效。

2.房地产开发企业资质对合作开发合同效力的影响

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条的规定，法律不要求合作各方均具有房地产开发经营资质。但是当事人一方必须具备房地产开发经营资质，否则合同无效。

3.房地产合作开发几种转性情形对合作开发合同效力的影响

(1)名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同

在转让土地使用权的开发方式中，一方提供土地使用权，另一方提供资金，提供土地使用权一方收取固定利润而不承担经营风险的，这是名为合作建房，实为土地使用权有偿转让的合同。如土地使用权的转让符合法律规定的，可以认定合同有效，当事人应办理土地使用权变更登记手续，按有关规定补缴税费。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

(2)名为合作开发房地产合同，实为借贷合同

合作建房合同约定一方提供土地使用权，另一方提供资金，提供资金一方收取固定利润而不承担经营风险，这是名为合作建房，实为借贷的合同。由于非金融企业之间的借贷行为违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，该合同应认定为无效。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

(3)名为合作开发房地产合同，实为房屋买卖合同

合作建房合同约定一方提供土地使用权，另一方提供资金，提供资金一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋，这是名为合作建房，实为买卖房屋的合同。一种观点认为根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，实为房屋买卖合同的《合作开发合同》可能面临被认定为无效的风险。但有也有观点认为不应理解为商品房，除非该房屋买卖合同有其他无效事由，否则不宜根据预售许可证的取得与否决定该合同的效力。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”

《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条又规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

(4)名为合作开发房地产合同，实为房屋租赁合同

合作建房合同约定一方提供土地使用权，另一方提供资金，提供资金一方不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，这是名为合作建房，实为租赁房屋的合同。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

综上，在具体案件中认定涉诉合同是否构成合作开发房地产合同时，应当以当事人是否共担风险为根本特征。判定合同效力时，应当判定本质合同的效力。

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