第751期：复工后，备受关注的几个用工问题实务分析

　　自新冠肺炎疫情爆发及迅速蔓延后，举国上下在以习近平为首的党中央英明领导下共同抗击疫情。目前，新型冠状病毒感染引发的肺炎疫情已被有效的控制。我们相信，最终战胜“疫”情的胜利曙光即将到来。当下，除了武汉等重点疫区外，大部分省、市都在积极的开展复工复产工作。律师对话第751期邀请到辽宁韬论律师事务所讷建宏律师为大家就企业以及劳动者在复工复产的过程中遇到的较为关注的用工问题进行实务分析，接下来让我们一起看一下讷建宏律师的分析解答。

　　一、复工后，疫情期间的劳动关系处理问题

　　1. 劳动者因疫情在隔离治疗、医学观察期间或者政府采取隔离措施导致不能提供正常劳动的，企业能否解除劳动合同?

　　不可以，根据国务院人力资源和社会保障部办公厅2020年1月24日发布《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。

　　需要注意的是，通知中将禁止解除劳动合同的对象分为四种类型，其中，新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者这三种类型强调的是在其隔离治疗期间或医学观察期间不能依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条解除劳动合同，这三种禁止解除劳动合同类型一般比较容易理解;另外一种类型是因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，是否能解除劳动合同?笔者认为也不能，因为政府部门实施隔离是一种因客观发生的疫情而采取的紧急应对措施，这种措施是临时的，并不会导致企业与劳动者所签订的劳动合同无法继续履行。因此，企业不可利用该条款解除劳动合同。

　　二、针对劳动者在春节假期期间加班的工资支付问题

　　1、劳动者在春节假期期间，按照用人单位的要求提供了实际劳动，这时企业应如何发放工资?

　　根据2013年12月11日国务院《全国年节及纪念日放假办法》规定,春节的法定假日为三天(农历正月初一、初二、初三)。因此，如用人单位要求劳动者在这三天加班的，应该按照《劳动法》第四十四条的规定，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

　　国务院为防控疫情，发布了《关于延长2020年春节假期的通知》将春节假期延长至2月2日，因此2020年的春节假期除三天法定假日外，还有七天的休息日。如劳动者在这七天假期中也加班的，用人单位应该按照《劳动法》第四十四条的规定，安排给与补休。如不能安排给与补休的，则应该按照法律的规定支付不低于劳动者本人日工资200%的工资报酬。

　　2、用人单位按照政府发布防控疫情的通知停业后，劳动者未能提供实际劳动，这时企业如何发放工资?

　　针对特定服务行业在春节假期期间的营业需求，单位在假期之前会通知劳动者在春节假期加班，如洗浴、餐饮等服务行业。但因疫情的原因，被政府责令停业，那么在该情形下，是否应支付劳动者的加班费?加班，是指根据《劳动法》有关规定，一般指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外工作。因此，劳动者请求用人单位支付加班费的前提是劳动者按照用人单位的要求提供了实际的劳动。政府因防控疫情的需要责令用人单位停业，致使劳动者不能正常的提供劳动的，笔者认为可以参照《合同法》第一百一十七条的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”此时，用人单位是因为不可抗力的原因导致的停业，致使劳动者不能提供加班的，企业自身并不存在实际的过错。同时根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。因此，笔者认为，在此种情形下，因劳动者并未实际提供劳动，而且用人单位对劳动者也不存在过错，所以可以参照不可抗力的条款，用人单位可不支付加班费，但应支付劳动者的标准工资。

　　三、复工后，员工上班时感染新冠肺炎能认定工伤吗?

　　根据2020年1月23日，人社部、财政部、卫健委三部委联合下发了《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函〔2020〕11号)，明确了在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。笔者认为，根据防控疫情的需要，其实已经有很多其他行业的人员直接参与到了疫情的预防和救治的工作中，如志愿者、高速路的定点检查人员等，他们为了早日战胜疫情，应当纳入到“医护及相关工作人员”中。按照文义解释，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，才能认定为工伤，依法享受工伤保险待遇，其他普通劳动者不适用人社部函〔2020〕11号。并且根据2020年2月21日，人社部官方公众号发布《复工复产中劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等问题解答》一文中，对“企业员工工作期间感染新冠肺炎算不算工伤”解答为“如果不是从事新冠肺炎预防和救治的医护及相关工作人员，感染新冠肺炎是不能认定为工伤的”。因此，对于企业中普通劳动者如在工作中感染新冠肺炎病毒的，将不能认定为工伤。

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