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郭社会律师
第97期

郭社会律师,毕业于上海华东政法大学,法学学士,现为上海瀛东律师事务所高级合伙人律师,中华律师协会会员,上海律师协会会员。十年法律从业经历,具有深厚的法学理论功底和司法实践经验。执业以来,先后代理过上百起房产、建筑工程、民商事案件及数十起...详细>>

“专业、专注”,是郭社会律师赢得客户信赖的基石;“还原事实真相”,是郭社会律师孜孜以求的办案目标;“当事人利益最大化”,是郭社会律师给予每一个委托人的承诺。

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中顾高端访谈

本期导读

近日网曝武汉一大厦的顶部平台上搭建了2000多平米的三层鸽舍,据了解,鸽舍在四年前就已经存在了,这四年多的时间多方投诉未果。鸽舍主人曾代表武汉市参加国内外的信鸽大赛多次获奖,当初用300多万建成这个鸽舍,饲养着近千万的鸽子。即使是没有得到规划部门的许可,鸽舍主人都表示无论如何也不会拆除,而业主们无论如何去投诉,鸽舍都迟迟没有被拆除...

访谈实录

■本期材料

近日网曝武汉一大厦的顶部平台上搭建了2000多平米的三层鸽舍,据了解,鸽舍在四年前就已经存在了,这四年多的时间多方投诉未果。鸽舍主人曾代表武汉市参加国内外的信鸽大赛多次获奖,当初用300多万建成这个鸽舍,饲养着近千万的鸽子。即使是没有得到规划部门的许可,鸽舍主人都表示无论如何也不会拆除,而业主们无论如何去投诉,鸽舍都迟迟没有被拆除,城管部门称“不好拆”,“不好拆”就能成为鸽舍一直存在下去的理由吗?今天我们请到了上海的郭社会律师就该事件来谈一谈我国目前的违章建筑的治理。

■访谈主题:牛气鸽舍是“不好拆”还是“不敢拆”

■律师访谈

中顾法律网司南:

非常欢迎您的到来,本期访谈我们以近日曝出的武汉违建鸽舍事件来谈我国目前对违章建筑的治理。首先请郭律师来我们简单介绍如何界定某个建筑物属于违章建筑。

郭律师:

现行法律对“违章建筑”并没有一个完整的定义,主流学说一般认为,违章建筑是指违反各种法律法规强行性规定或者除法律法规之外的行政规章和各种规范性文件所建造的建筑物。

具体来讲,违章建筑主要指:

(1)违背规划型,即没有获得城市总体规划、建设用地规划、建设工程规划 的审批或者超出规划审批的范围建设而成的建筑,包括擅自占用已规划的公共用地进行建设。

(2)非法用地型,即没有获得国有土地使用权,或者违反土地用途管理制度而为的建筑。

(3)不当施工型,即未取得施工许可而进行施工或者虽有施工许可但未按许可范围进行施工的建筑。

(4)擅自搭建型,即在已有的建筑物基础上未经审批而搭建附属设施,或擅自改变建筑物的正常结构或者通常使用功能而形成的建筑。

(5)临建超期型,即在审批所规定的存续期届满后仍不拆除的一切临时性建筑物和构筑物。

(6)其它类型,即在用地、选址、设计、施工、管理等方面违反规划、建筑和土地管理等规范性法律文件以外的其它规定,对社会公共利益造成损害的建筑物或设施。

中顾法律网司南:

本事件中,在大厦顶部平台上搭建的三层鸽舍属于您说的哪一种违章建筑行为?

郭律师:

根据我第一个问题的回答,我想这个问题大家应该都很明了了,该鸽舍就是典型的违章建筑,属于上述的第4类违章建筑,擅自搭建型,即在已有的建筑物基础上未经审批而搭建附属设施,或擅自改变建筑物的正常结构或者通常使用功能而形成的建筑。

大厦顶部并未设计成鸽舍,鸽舍主人在未报审批,且又未取得建设工程规划许可证等相关行政许可的情况下,擅自在大厦上面搭建建筑物、构筑物,同时,这些建筑物、构筑物建造在高处,对公共安全和道路安全带来了严重影响,已然是违法行为。

中顾法律网司南:

现行立法对于违章建筑处理步骤有什么规定?

郭律师:

现行立法对于违章建筑处理步骤的规定:

(1)认定违章建筑。这一步往往是伴随着居民举报,亦或者规划局、国土资源局、城市管理行政执法局等相关行政执法机关自行发现存有违章建筑,并由上述职能部门调查取证,对违章建筑做出认定。

(2)经确认后,行政机关向违章搭建人出具责令停止违法行为通知书,要求其停止违法建设行为。

(3)违章搭建人拒不拆除的,行政机关向其出具行政处罚告知书,告知搭建人拒不拆除的处罚后果以及其享有陈述、申辩的权利。

(4)搭建人放弃陈述、申辩或者经行政机关对搭建人的申辩复核后,认为其陈述事实、申辩理由不成立的,行政机关作出行政处罚决定书,责令搭建人限期拆除违章建筑,或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施,可并处罚款。

(5)当事人对行政处罚不服的,可以在接到处罚决定书之日起六十日内向同级人民政府或者上级行政机关申请复议,也可在接到行政处罚决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

(6)搭建人在法律规定的期限内既不履行也不提起复议和诉讼,行政处罚决定即发生法律效力,行政机关依法向人民法院申请强制执行。

中顾法律网司南:

通过您对本事件的了解,您认为这三层鸽舍在四年多的时间里屡遭举报,还能存在至今的原因是什么?

郭律师:

我认为鸽舍一直未能拆除的原因主要有二。

其一,鸽舍主人投资巨大,当事人自己不愿拆除,这就造成了鸽舍主人很有可能会将上述流程均走一遍,也就是说,势必延长了该鸽舍的拆除时间。同时,一旦进入法院强制执行阶段,那就是另外开始了一段审理期限。

其二,拆除本案的违章建筑本身存在困难。暂不说,需要多久能够进入到强拆程序,鸽舍本身拆除难度较大,法治社会是为了创造出和谐社会,虽然拆除鸽舍能够解决扰民的问题,但是鸽舍主人的利益也应当受到保护,对于违章建筑的拆除,我们可以不予补偿,但是近千万的鸽子后续安置问题不解决,就是治表不治本的处理方式,鸽舍主人也很有可能另觅良栖,再造一个违章建筑。

中顾法律网司南:

城管部门的回应“不好拆”令人咋舌,多少平民百姓赖以生存的房屋被强行夷为平地,各种流血和暴力事件都没人说一句“不好拆”,甚至是有人以命相搏,也没有人说一句“不敢拆”,对此您怎么看?

郭律师:

从好的方面来看,城管的态度体现了法治社会追求的“合理行政的原则”,该原则主要含义是行政决定应当具有理性,城管部门对于“强拆”思前想后,就是平衡自己手中裁量权的过程,是在选择一种侵害相对人权益最小的执法手段。

只要城管部门切实在为群众考虑解决问题,这种审慎的态度是依法行政过程中很有必要的,应当受到广大群众的支持,我们的行政职能部门也在慢慢改变!

中顾法律网司南:

目前,我国针对拆除违章建筑的法律规定有哪些?违章建筑的拆除如何补偿?

郭律师:

针对我国拆除违章建筑的法律规定有如下几条:

《城乡规划法》第66条规定:“建设单位或者个人有下列行为之一的,由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除,可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:(一)未经批准进行临时建设的;(二)未按照批准内容进行临时建设的;(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”

第68条规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”

《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条规定:“在村庄、集镇规划区内,未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设,严重影响村庄、集镇规划的,由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施;影响村庄、集镇规划,尚可采取改正措施的,由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正,处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的,乡级人民政府可以依照前款规定处罚。”

《中华人民共和国土地管理法实施条例》第35条规定:“在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除;逾期不拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。”第36条规定:“对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除;逾期不拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。”

我国对于违章建筑的拆除一般不予补偿,这是因为拆除违章建筑是对搭建人的私搭、乱建行为进行的行政强制或行政处罚行为,带有惩罚性。

中顾法律网司南:

在拆除违章建筑的过程中会遇到哪些问题?强拆遭遇反抗的正确应对方式有哪些?

律师

根据行政部门在实践中遇到的问题,我稍微简单的总结一下,应该有如下几点:

首先,在建的违章建筑无法及时拆除。一般情况下,在建的违章建筑虽经执法人员责令强制拆除,并派员现场盯守,但一有疏忽,违章搭建人就会紧赶慢赶,一朝建成,完整的建筑物、构筑物拆除难度就更大了。

其次,拆除违法建筑中的建筑材料处理。即使在拆除过程中万分小心,但在实际拆除时总会或多或少对建筑材料造成损害,尤其是对砖混结构的建筑价值贬损更是明显,于是也就会引发搭建人主张要求更高的建筑材料费纠纷。由搭建人自行拆除的情形下,还有可能搭建人对现场多余废料不予清理。

此外,拆除过程中最常见的就是群众反抗,甚至很有可能会造成暴力事件。

对于强拆遭遇反抗问题,我认为决不能以暴制暴,这样只能激化矛盾,最重要的还是要做好群众沟通工作,以情动人,从理性的方面告知搭建人,因他的搭建行为会带来如何的危害,造成多么严重的后果。当然,长期的怀柔政策无法推动问题的解决,我们也可以适当地运用一些强制手段,加大处罚大力度,诸如行政拘留。

中顾法律网司南:

关于本期访谈您还有什么需要补充的吗?

律师

感谢中顾给我这次机会让我和大家分享一下鄙陋之见,也希望贵平台能在日后为大家提供更有意义的学术碰撞。

中顾法律网司南:

非常感谢郭律师的精彩分享!

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