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惠炎
第110期

惠炎律师,山西唐明律师事务所专职律师,先后受聘担任山西铝厂、远东集团、金谷源集团、山西恒丰实业有限公司、山西康强药业有限公司等单位的法律顾问。从事律师工作以来,秉承热情、诚信、缜密、高效的精神,兢兢业业,认真负责的态度,办理公司、企业改...详细>>

惠炎律师专长领域:刑事辩护、民事侵权纠纷、合同纠纷、房地产纠纷、婚姻家庭纠纷、继承纠纷、交通事故纠纷、公司业务、常年法律顾问。

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中顾高端访谈

本期导读

有创业公司在淘宝售卖公司原始股,只要花上120元就可以购得该公司股票100股,成为该公司的股东。此次私募方有专门的法律人员从头到尾参与、策划,1002人出资购买,募集资金近百万元。人们心中不由得生疑,这是一种新型融资,还是一种违法行为?一系列的疑问也随之而来,什么是网络私募?网络私募涉及了哪些法律问题?案例中这种融资方式健康吗?它会带给社会什么样的影响?...

访谈实录

■本期材料

有创业公司在淘宝售卖公司原始股,只要花上120元就可以购得该公司股票100股,成为该公司的股东。此次私募方有专门的法律人员从头到尾参与、策划,1002人出资购买,募集资金近百万元。人们心中不由得生疑,这是一种新型融资,还是一种违法行为?一系列的疑问也随之而来,什么是网络私募?网络私募涉及了哪些法律问题?案例中这种融资方式健康吗?它会带给社会什么样的影响?

■访谈主题:网络私募的法律问题探究

■律师访谈

中顾法律网司南:

非常欢迎您的到来,本期访谈我们请到了山西唐明律师事务所专职律师惠炎惠律师来分析网络私募行为可能涉及的法律问题。首先请惠律师简单介绍下,什么是网络私募?

惠律师:

私募是与公募相对的,是依照公司法或者合伙企业法等法律成立的实体企业,以非公开方式向少数特定机构和特定自然人募集资金的行为,同时也是一种利益共享、风险共担的特定的民间投资方式。网络私募是通过互联网等网络媒体向社会公众募集资金的一种行为。

中顾法律网司南:

案例中在网上售卖原始股以获得融资的行为会不会涉嫌非法经营罪?《刑法》中对非法经营罪是如何规定的?

惠律师:

这种行为会涉嫌非法经营罪。

《刑法》 第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:…(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。由该条法律规定可知,凡是违反《刑法》第二百二十五条第(三)、(四)项规定的就会涉嫌非法经营罪。

中顾法律网司南:

网络私募会涉及哪些法律问题?在什么情况下会构成非法吸收公众存款罪?

惠律师:

网络私募行为很可能涉嫌非法集资。非法集资并不是一个专门的罪名。根据我国刑法,与“非法集资”相关的主要有三个独立的罪名,即“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”。

“非法吸收公众存款”是指行为人违反国家法律法规的规定在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。网络私募中行为人只要主观上具有非法吸收公众存款的故意,客观上实施了非法向公众吸收存款的行为即构成非法吸收公众存款罪,不论其采取什么样的手段,吸收存款的人数多少,存款的数量多少,均不影响本罪的构成。

实践中其表现形式包括(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

中顾法律网司南:

《证券法》中规定, 公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。很明显该公司并没有经核准,这种情况下,该公司会犯什么罪?

惠律师:

该公司会涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪。根据我国《证券法》的有关规定,向特定对象发行证券累计超过200人,或向不特定对象发行证券,均为公开发行。根据我国《刑法》和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称“非法集资解释”),“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的构成要件包括:

(1)未经国家有关主管部门批准;(2)向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人,即“公开发行”,(3)数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的。

中顾法律网司南:

网络私募会对社会造成什么样的影响?

惠律师:

网络私募对社会造成的影响主要有以下两方面:

1.对投资者来说,其投资可能被骗,合法权益无法得到有效保障。近年来,这种打着私募基金的幌子涉嫌非法集资犯罪的案件有逐年上升趋势。此类案件存在非法性、面向不特定人群、承诺保底收益、承诺高额回报四大特点。而网络私募现在没有任何监管机构,在高额利润的诱惑下,网络私募可能侵害投资者的利益。而这样的私募没有合法的投资主体资格,出现了纠纷是不受法律保护的。

2.对中小企业来说,网络私募这种创新融资模式可以充分利用互联网技术广撒网的优势,集合社会闲散资金,对解决中小企业融资难题有其现实意义。但该种网络私募行为由于涉及不特定公众利益,交易主体间缺乏信任基础,在操作过程中,如果违反了《刑法》及有关法律的规定,就可能会涉嫌犯罪。

中顾法律网司南:

关于本期访谈您还有什么需要补充的吗?

律师

网络私募是顺应经济发展的要求而产生的,但在我国目前存在的最主要问题是缺乏法律依据和政策支持,使其处于法律和政策的边缘地带,面临着很大的法律和政策风险。我们在实践中必须要提高警惕,避免触碰互联网金融创新刑事犯罪这条火线。

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