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王毅
第123期

王毅,资深律师,商务法律专家,中国人民大学法律硕士,北京市君致律师事务所西安分所高级合伙人。执业十余年,担任过数十家公司、企业的法律顾问,包括北京和陕西一些大型公司和集团的总法律顾问,深知企业的法律风险及防范之道,也了解如何用法律来降低...详细>>

诚信专业、仗义执言。

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中顾高端访谈

本期导读

公司并购的资本运作很复杂,涉及着市场经济、法律政策等诸多方面的问题,是一项高技术的经营手段。操作得当高收益,操作不当高风险,目前公司并购存在的法律风险,主要是由信息不对称和违法操作而引起的。为了规避风险,在公司并购时,律师所起到的作用有哪些呢?今天我们请到了北京市君致(西安)律师事务所的王毅律师,来谈谈公司并购的那些事儿!...

访谈实录

  ■本期材料

  公司并购的资本运作很复杂,涉及着市场经济、法律政策等诸多方面的问题,是一项高技术的经营手段。操作得当高收益,操作不当高风险,目前公司并购存在的法律风险,主要是由信息不对称和违法操作而引起的。那么为了规避风险,在公司并购时,律师所起到的作用有哪些呢?今天我们请到了北京市君致(西安)律师事务所的王毅律师,来谈谈公司并购的那些事儿!

  ■访谈主题:王毅律师专业分析公司并购那些事儿

  ■律师访谈

  中顾法律网司南:

  非常欢迎您的到来,本期访谈我们一起谈谈公司并购。首先请王律师谈谈公司并购的整个实施过程中,存在哪些法律风险?

  王律师:

  您好,很荣幸今天能和大家共同探讨公司并购的内容。并购风险是指公司在实施并购行为时遭受损失的可能性,包括并购实施前的决策风险、并购实施过程中的操作风险和并购后的整合风险。并购法律风险主要存在于并购过程中,法律风险控制的完善与否将直接关系到并购的成败。存在的风险大概有以下几个方面:

  (一)由于信息不对称而引发的法律风险

  这是并购中最常见和影响最大的法律风险,指的是企业在并购过程中对收购方的了解与目标公司的股东和管理层相比,可能存在严重的不对称,给并购带来不确定因素。现实中比较多的是被收购方隐瞒一些影响交易谈判和价格的不利信息,比如对外担保、对外负债、应收账款实际无法收回等。并购完成后,这些问题可能给目标公司带来巨大的潜伏债务,使其付出惨重代价。

  (二)法律不统一而引发的风险

  这种风险以跨国并购中最为常见。跨国并购中,并购双方受不同国家的法律制度约束与调整,而不同国家的法律制度和法律体系由于国情、文化背景不同,规定不尽一致,因而使当事人权利义务不对称。这种法律不对称的风险即使是在我国境内也同样存在,比如有些地方政府以制定、发布地方性法规的形式,使某些主体拥有某些特定权利(像规定可以将国有资产按一定比例打折后出售)。这种权利是否合法,目前尚有争议。

  (三)并购协议与程序合法性等的风险

  并购协议必须按照法律规定的实质要件和程序规定签订和履行,否则不仅可能导致协议无效和并购失败,而且可能产生并购争端,甚至引发诉讼。

  并购方式安排的风险。主要指对并购企业人力资源及资产债务整合中存在的风险。这些问题如果解决不恰当极有可能导致并购方与目标方的纠纷,甚至导致并购后企业无法正常运转。

  (四)目标公司反收购的风险。

  面对并购方的敌意收购或恶意收购,为了争夺公司的控制权,目标公司董事会必然会采取反并购措施。比如国外常用的"焦土战术"、"死亡换股"等反并购手段,会在很大程度上危害公司股东的利益,往往在成功抵制了并购之后伤筋动骨甚至大伤元气,或者与并购方两败俱伤、同归于尽。

  我国公司并购是在产权改革不到位、市场经济体制尚未完全形成的经济转轨时期发生,到目前为止,关于公司并购方面的法律法规相对滞后。实践中,由于一些企业在并购方面操作的不规范,不符合法律规定的基本原则,致使并购纠纷不断增多,加大了公司并购的成本。

  (五)行政干预导致的风险.

  公司并购一般来说应是纯粹的市场行为,是企业根据其对市场的判断主动作出的决定。然而在我国,由于国家是国有企业所有权的主体,政府代表国家行使所有权、行政权、财产权,因此,政府主导型的并购仍然频繁发生,带有强烈的行政色彩,有些甚至违反企业意愿强行并购。有些国有企业因并购而由非国有经济主体占控股地位,但政府部门仍直接任命企业管理人而不通过股东会和董事会,从而引发纠纷。

  (六)产权不明、主体不具备资格导致的风险.

  由于对被并购企业的产权没有进行界定或界定不合理,或者未向有关部门办理相关法定手续,导致产权不明,并购后容易造成并购方与被并购企业产权相关人的产权确认纠纷,容易造成股东之间、新老股东之间对资产价值和应承担的义务发生争议。这些纠纷主要发生在那些名叫公司实则为尚未改制的全民所有制企业和乡镇集体企业,以及合伙企业、个人独资企业的并购活动中。此外,由于国有资产所有者不明确或不落实,出售企业的主体不明确,经常导致被出售的国有企业以出售者的身份"自己卖自己"现象发生。有些被并购企业的经营范围是不允许外商经营的,却由外商收购经营等等,从而导致纠纷的产生。

  (七)利用并购进行欺诈导致的风险.

  兼并方以分期付款为诱饵,先签订并购协议,办理资产的产权转移手续,然后再将资产抵押、质押贷款,尔后拒不支付余款,甚至远走高飞,致使被兼并方债权悬空。或者被并购方隐瞒债务,尤其是隐瞒担保债务,做假账,虚报赢利,虚列债权,对债权进行所谓的"技术处理",致使兼并方在接收后债务增加,债权落空等,因而产生纠纷。

  (八)因员工安置问题而导致的风险.

  并购后的企业,为适应新的运行机制的需要,往往对原企业签订的劳动合同进行变更或重新签订,容易与劳动者产生争议。如有些企业并购后,只与在岗职工"重新签订"了劳动合同,而未与休假、病退、停薪留职等职工"重新签订"劳动合同。有些并购后的企业在变更劳动合同时,给劳动者附加一些限制性条件。

  所以说,并购中存在的风险还是很多的。

  中顾法律网司南:

  由此可见,公司并购的风险真的是无处不在,非专业懂行人士不能衡量。王律师您是这方面的专家,也有很多的公司聘请您作为他们专业的顾问,那么律师在公司并购时需要做哪些事情来防范风险呢?

  王律师:

  一般情况下律师可以从以下两个方面介入:

  (一)并购前审慎调查。

  “知己知彼,方能百战不殆”,这是并购成功的重要条件。为了确定并购的可行性,减少可能产生的法律风险与损失,并购方在决定并购目标公司之前,往往要对目标公司的外部环境和内部情况进行审慎调查和评估。这是为了解被收购方及目标企业的相关情况,并基于调查结果判断能否进行并购、设计并购交易结构和财务预算、分析影响并购的关键要素和对策,从而决定是否并购和怎样进行并购。

  (二)尽量避免有关法律问题

  公司并购要想降低法律风险,关键在于选择合适的并购对象,并采用合适的交易程序,借助于律师事务所和会计师事务所的专业服务,依法进行并购和信息披露。

  首先要选择合适的并购对象,尽可能采用协议并购形式。要约收购一般属于敌意并购,容易导致股价异常波动,国家对此限制较多,法律风险相对较大。协议收购一般属于善意并购,并购交易对股价影响较小,法律风险相对也较小。而且,通过双方协商沟通,还可以达到信息交流、相互理解的目的,降低并购交易的其他风险。

  其次要优化并购交易程度,减小交易风险。要约收购尽管相对于协议收购而言法律风险较大,但是也有自己的优势,即行动迅速,突发性强,令对手难以预防。企业有时为了达到某种目的,对于特定目标公司难以通过协议并购,只能通过要约收购的形式进行。这时,如果单纯采用要约收购,不仅风险大,而且成本高。对于并购方而言,最合理的做法就是混合收购,即在不引起目标方警觉的情况下,通过股权交易获取目标方一定数量的股权(比如20%或者25%),然后再通过要约收购获取部分股权,从而达到绝对或者相对控股,取得目标公司的控制权,达到并购目的。

  中顾法律网司南:

  律师如何帮助企业做好尽职调查呢?

  王律师:

  尽职调查是律师在帮企业做好并购的主要业务,而且十分重要的,律师尽职调查比财务尽职调查更能起到更为明显的作用。律师尽职调查主要分为以下几个方面:1、组织性文件的尽职调查(公司的组织性文件,下属企业的组织性文件)2、业务文件的尽职调查,3、财务文件的尽职调查,4、重要协议和合同的尽职调查,5、融资文件的尽职调查,6、知识产权的尽职调查,7、雇员及员工事宜的尽职调查,8、诉讼和其他程序的尽职调查,9、税务的尽职调查,10、公司和下属企业的土地、物业和其他资产的尽职调查。律师可以从这些方面入手帮助企业做好尽职调查。

  中顾法律网司南:

  尽职调查很重要,但是我想,尽职调查的过程中是不是也会遇到风险呢?律师在尽职调查的过程中应注意哪些问题?

  王律师:

  那是当然,尽职调查的过程中也会遇到风险各种各样的风险。

  尽职调查是并购前最为重要的内容。一方面尽职调查并不能发现全部问题,尤其对于并购障碍、或有风险和隐形债务、责任,往往并不能穷尽发现;但另一方面,仅通过索赔制度设计而忽视尽职调查是极其危险的。理性看待尽职调查非常必要,虽然不能穷尽一切问题和风险,但对于风险的评估和把握却极为重要,只有建立在充分的尽职调查基础上,才有可能作出正确的商业判断。

  尽职调查需要根据具体的项目,要求目标公司及相对方完整披露交易所涉的债务、责任、风险的全面信息,以及资产、财务、争议纠纷、公司治理、劳动事务等全面信息,从而在该等信息中扫描风险、设计控制方案。

  在尽职调查中,需要着重注意:

  (1)着重点在于对并购障碍(如股权或资产的瑕疵、权利限制或负担,章程特殊条款等)、资产情况、债务和责任情况、或有风险情况、其他风险和责任等方面的审视,对于相应的权属证书一定要核对原件,并要特别关注其效力的存续、瑕疵和完整;

  (2)尽职调查清单要及时更新和补充;

  (3)要具备通过资料挖掘资料的能力;

  (4)法务、财务、业务等参与尽调的人员之间要有交流和讨论;在我们参与对开封某中华老字号的并购时,财务人员就是从一笔往来款项中发现了目标公司未披露的一项重大对外投资,而这是法律人员所无力单独发现的。

  (5)及时要求相对方对相关问题作出书面说明或解释;

  (6)对于提交的资料要由提交方确认,而且要在框架协议中约定确认方和责任方,因为提交方和签约方不一定就是同一主体。

  尽职调查的信息披露义务还需要合理设计的责任,对于任何可能继受的债务、责任和风险,甚至资产、权属状况,要求制作并提交“从形式到内容均令其满意的披露函”,凡未在披露函中记载的信息,无论是否在其他文件或过程中披露,均不视为履行披露义务。

  这种苛刻的制度设计,实则为相对方的违约埋下了深厚的伏笔,虽是过分强势,但可能也是退出机制的敞口安排需要。

  中顾法律网司南:

  签署并购协议时,买卖双方的争议点都有哪些,如何有效地避让并购交易中的风险呢?

  王律师:

  买卖双方的争议点这个要根据并购中双方的具体情况具体阐述。避让并购交易中的风险主要是从企业并购协议中体现。以下四类重要的条款,是买卖双方异常激烈的讨价还价的关键所在,同时也是充分保护买卖双方交易安全的必要条件。

  (1)陈述与保证

  在合同中,双方都要就有关事项作出陈述与保证。其目的有二:一是公开披露相关资料和信息;二是承担责任。由于这些资料和信息有些具有保密性质,实践中,卖方往往要与买方就此达成专门的保密协议。需要坡露的事项就卖方来讲包括目标公司组织机构、法律地位、资产负债情况、合同关系、劳资关系以及保险、环保等重要方面;就买方来说,陈述与保证则相对简单,主要包括买方的组织机构、权利无冲突及投资意向等。通过上述约定,保护双方、主要是买方在后期调查阶段发现对方的陈述与保证和事实有出入时,可以通过调整交易价格、主张赔偿或推出交易等方式来避免风险。

  (2)卖方在交割日前的承诺

  在合同签订后到交割前一段时间里,卖方则应作出承诺,准予买方进入调查、维持目标公司的正常经营,同时在此期间不得修改章程、分红、发行股票及与第三方进行并购谈判等。卖方如不履行承诺,买方同样有权调整价格、主张赔偿或者退出交易。

  (3)交割的先决条件

  在并购协议中有这样一些条款,规定实际情况达到了预定的标准,或者一方实质上履行了合同约定的义务,双方就必须在约定的时间进行交割;否则,交将近双方才有权退出交易。可以这样说,烦琐的公司并购程序的唯一目的就是为了交割,即使双方或其中一方没有完美无缺地履行合同,但只要满足特定的要求,交割就必须完成。这样的规定对于交易双方都有益处,避免了因一方微小的履行瑕疵而被对方作为终止合同的把柄。

  (4)赔偿责任

  对于交易对手的履行瑕疵,并非无可奈何。合同还可以专设条款对受到对方轻微违约而造成的损失通过扣减或提高并购价格等途径来进行弥补或赔偿。对于目标公司的经营、财务状况等在交割日与签约日的客观差异,也可以通过上述途径来解决。

  这样做的好处,不仅使得交割能够顺利进行,达到并购的目的,而且使得双方在客观情况发生变化时仍能保持交易的公平,排除了因客观情况改变以及一方为达到使自己有利的价格隐瞒部分真实情况而嫁祸于另一方的交易风险。

  至于非因恶意而疏于披露某些信息,不加限制的赔偿就会随时置责任人于不确定的失衡状态,从而使得责任人无法预测和评估可能要发生的赔偿责任,从而加大其风险。有鉴于此,我们还可以在合同中加入限制赔偿条款,即把诸如环保、经营范围等政策性风险以及善意隐瞒的责任限制在特定的时间或项目内,将并购过程中不可预知的风险降到最小。

  中顾法律网司南:

  关于本期访谈您还有什么需要补充的吗?

  王律师

  我再补充以下并购后容易发生风险的几个点吧:

  1、实际控制及整合风险

  交接及交割的完成并不意味着并购交易的真正结束,而只是后并购阶段的开始,这个阶段的风险并不因为交易形式的结束而结束。对于目标公司的实际控制是后并购阶段的最重要内容,不仅包括对公司经营管理层面的实际控制,还包括对公司未遣散人员的控制力,对公司资产、债务、相关责任事项处理的实际控制(如资产涉及第三方事项、债务人发生挤兑等都是失控的具体表现),以及对目标公司运营模式和治理架构的控制和协调、对目标公司文化的融合和统一等。

  2、争议解决风险

  在交割及交接后,争议的防范和处理也是一项重要工作。一方面要防范和处理交易各方基于并购交易本身的争议,另一方面还要防范和处理接管目标公司后可能与第三方产生的争议。对于后者,除了审视与第三方的权利义务事项外,还要及时审视并购交易文本的相应规定,严格按照与交易对方的约定通知或处理相关事项。

  3、甩项风险

  在购交易中,通常会存在一些搁置事项,对于这类事项的风险需要予以关注。

  4、对赌风险

  不仅仅私募投资中会存在对赌安排,在一些并购交易中,如果目标公司的并购对价严重依赖公司的财务利润指标,而非仅仅依赖公司资产指标(如果并购主导方是上市公司存在合并报表的强烈需求或者并购后存在强烈上市安排的话通常都是利润指标需求下的并购),都会对目标公司在交割后一定期限的利润状况作出对赌安排,这种安排的本身就是风险。一方面,并购如果改变了公司控制权或者至少改变了公司经营控制权的话,从本质上就不同于私募投资的“战略投资”属性,这种情况下的对赌安排对于交出目标公司公司实际控制权或运营控制权的老股东而言是难以控制的;另一方面,如果老股东如果仍然实际控制目标公司或者即便是仅仅控制目标公司运营的话,在设计对赌制度的时候一定要明确对赌条款的具体内容、对赌条件的具体环境因素以及触发对赌责任的相应情况,避免最后“得不偿失”的逆转。

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