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专家浅析双性人被轮奸应该如何定罪

于伟 2014-09-11 10:12:50
专家浅析双性人被轮奸应该如何定罪



近日,福建省南安市仑苍镇发生的一起双性人被强奸的案件引起了法学界的注意。由于被害人小刘(化名)在与男友回宿舍的路上,小刘想买路边烧烤打包带回宿舍,男友提前回到宿舍,小刘在回宿舍的路上被尾随的两个男士拖到巷子里轮流与其发生性关系,随后小刘报警。

之后在小刘接受DNA检查的时候,法医检测小刘的血液样本时发现其DNA AMEL基因座为X/Y,即男性基因,去年9月26日,南安市检察院对该起强奸案提起公诉,指控两男性均犯强奸罪,另一男性因为对小刘还实施了抢劫法院认定为抢劫罪。但受害者小刘,如今在生物学上被认定为男性,强奸罪还成立吗?如果法医鉴定为男性最多定为鸡奸,小刘的DNA为何是男性?她不是有男朋友吗?不是也有女性性别器官吗?所以如果定为鸡奸,与强奸的事实不相符合法院应当改判为强奸罪,所以安南市法院对两个犯罪嫌疑人以强奸罪做出了判决决定。

由于法医鉴定只为男性,如果依据科学检查该案定为强奸罪确实不妥,可是从犯罪角度以及犯罪要素上来说,犯罪事实和犯罪结果同时产生之后那么定罪则为必然。由于小刘本身以女人的身份出现,并且又与男朋友生活在一起,经常向人们表现的是女人的形态,说话的声音又为女性,强奸罪要素即可构成,所以简单的依据法医鉴定的结果来定罪确实不妥。由于小刘本身同时具有男性器官和女性器官,此强奸行为也可以将鸡奸和强奸同时入罪,然而法院判决却为强奸,这好像又存在一定的问题,也许法官是出于人道的角度来考虑该案件,但是我觉得此强奸案还存在许多未知问题,因为强奸罪的构成细分起来比较复杂,可是从犯罪要素和犯罪构成要件来理解,事实清楚、构成要素都具备则犯罪成立。

所以该案被认定为强奸罪还是有一定道理的,虽然法医鉴定的结果被害人是男性,被告触犯法律符合男性与男性之间性行为的鸡奸行为,可是不能忽略犯罪行为的实施过程和前提。由于前提是被告人看到了小刘的女性形态,认为被害人为女性,所以被告认为小刘为女性才对其实施奸淫行为,虽然法医对小刘的鉴定结果为男性,可犯罪行为的出发点是想寻求异性性行为刺激,所以认定为被害人是女性是该案的核心部分,故被告两人对小刘进行性侵即强奸也是可能的。

我国法律中规定强奸罪的构成要素是违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性交的行为,本罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利(又称贞操权),即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。《刑法》中第二百三十六条“强奸罪”明确规定以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。然而强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段,使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。(2)须违背妇女意志。

由于强奸罪的具体构成受害者对象为妇女、幼女,男性又有具体的概括和专业术语及定罪罪名,那么此案的被害人小刘又具有双重角色,既不是妇女又不是成年男士,所以该案定性为强奸罪从定义上来讲有些不妥。如果将被告定为强奸、鸡奸两罪重合或者从法医学角度定为鸡奸也是可以的,但是被告是从原告的身着打扮以及声音上判断原告为女性,因此才实施的奸淫行为,直观判断原告为女性所以法院判决被告为强奸罪也是有道理的。

如果法院只判处被告为强奸罪又不符合轮奸罪的法律构成条件,所以该案在判决上明显有点欠妥,因此法院应当判处被告为轮奸罪才最为恰当。根据被害人家属口供及邻居口供:这两年由于受害人小刘在南安市一家娱乐城工作,经常化浓妆,说话也是女人声,如果非要说有什么特别,就是做什么事好像不是很温柔,“有时候感觉像男人一样。”所以从受害人行为角度来讲确定为女性极为正确。被害人的男朋友石某讲,小刘平时都穿短裤和短裙没什么特别,跟其他的女孩子也差不多,因此被告两人认为小刘是女性才动了恻隐之心奸淫之念也能够说的通,所以说法院判决只将该案定为强奸罪而不认定为轮奸罪,好像也存在这一定的缺陷。




刑辩律师卢秉政说:法院判决一般是从案件的事实因素出发,从人道主义出发,并不是再像过去一样死板的依靠鉴定、法条,而是法院在考虑到人性化、道德化按照相关法条进行适当判决。如果从量刑的角度来讲,该案并非是一起错误的判决,由于强奸罪的特殊性和认定的客观性,法院针对该案认定为被告两人为强奸罪而不认定为轮奸罪,也是有一定道理的,所以该案显示出了我国法律的宽容和法制的人道。
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