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<title><![CDATA[梅河口市大市场火灾事故原因曝光]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpc/200909/235979.html</link>
<description><![CDATA[梅河口市大市场火灾事故原因曝光
　　吉林省梅河口市小杨乡一鹿场发生火灾，当场烧死32只梅花鹿，]]></description>
<text><![CDATA[梅河口市大市场火灾事故原因曝光
　　吉林省梅河口市小杨乡一鹿场发生火灾，当场烧死32只梅花鹿，养鹿人几年的心血化为灰烬;目前，初步认为是意外火灾所致
　　4月30日凌晨1时许，梅河口市原国营第一鹿场部分鹿舍发生连营大火，造成10余个鹿舍被烧毁，32只梅花鹿被当场烧死，后又有14只梅花鹿发生死亡，至今仍有21只失踪。
　　为帮别人鹿场书记家损失最惨重
　　5月9日，记者驱车赶到位于梅河口市小杨乡的这个鹿场，呈现在眼前的是一片焦糊的废墟。十余鹿舍烧没了，浓重的焦糊味仍然扑鼻而来，记者脚下是大量被烧死的梅花鹿的遗骸，有被烧焦的鹿蹄子，有烧得炭化的鹿的肝脏，还有一堆堆烧得发白的尸骨，其状惨不忍睹。
　　


　　


　　据养鹿户张斌的母亲讲，鹿场场长兼书记张连成发现火情时间较早，如果先将自己家的鹿舍打开，将鹿放入山中，他家将不会有任何损失，但他为了帮助大家灭火，没有顾上自家的鹿舍，造成其家18只鹿有17只被当场烧死，另一只到现在不见尸首。
　　张连成的妻子对记者说，当晚，有人报告说鹿舍起火时，张连成立即将鹿场的广播打开，呼喊村民们起来救火，随后他又拨打了119。然后，他又组织大家一边救火，一边将发生火情的其他人家的鹿舍打开，将部分鹿放跑。等这些忙完后，他才想起自家的鹿舍，但由于火势凶猛已经无法靠近，只能眼睁睁地看着自家的鹿舍化为灰烬。
　　火灾后找回的鹿又相继死亡
　　养鹿人张学忠家的损失也很惨重，张学忠的妻子徐艳说：“我家几年的投入全毁了。”她家鹿舍与张连成书记家相邻，起火时鹿舍中有13只梅花鹿，11只被当场烧死，将鹿舍打开后仅有2只逃生。未逃出的梅花鹿直往圈舍的木板上撞，一片惨叫声，有的已经怀崽的母梅花鹿被烧死，肚子胀裂后露出了鹿崽。他说，现在正是母梅花鹿怀崽的时候，有很多母梅花鹿带着崽子被烧死，即使逃生的母梅花鹿以后也会难产。
　　据村民介绍，被从山林里找回的部分梅花鹿也相继发生死亡。养鹿人张斌的妻子说，这些鹿被放到山上，在人追的时候，它们会继续奔跑，这样运动量过大肺子容易炸，导致鹿死亡。另一方面，鹿被放到山上后，由于这个季节没有太多的食物，它们饿了会吃地里村民们撒上的玉米粒，而这些玉米粒是和了药物进行灭鼠的。养鹿人陈明富的妻子对记者说，她家从山里找回来的4只梅花鹿死时嘴里吐着沫，都因吃了有毒的玉米粒。
　　修涵洞挖深沟卡住了消防车
　　起火后，张连成报了火警后，梅河口市公安消防大队立刻派出消防车赶往鹿场灭火，但令人遗憾的是，一方面当天风特别大，另一方面正赶上在进入鹿场的乡道口处修涵洞，挖掘机将乡道整个挖断，形成一条很深的沟，消防车根本无法通行。张学忠的老母亲拄着拐杖站在这个涵洞上伤心地说：“就是这个该死的涵洞，要不是它，我儿子家不会损失这么大。”养鹿人期望尽快恢复生产本组图片本报记者孙振宇摄46只梅花鹿死亡21只失踪
　　具体损失上，张连成家18只梅花鹿有17只被当场烧死，另1只失踪;张学忠家13只梅花鹿当场烧死11只，找回1只，另1只失踪;张斌家15只全部放跑，找回10只，后死2只，失踪5只;王维海家23只梅花鹿当场烧死3只，放跑20只，找回12只中又死亡6只，失踪8只;朱锐琴家11只梅花鹿全部放跑，找回6只，死亡2只，另5只失踪;陈明富家有6只梅花鹿，当场烧死1只，放跑5只，找回4只但均死亡，失踪1只。此外，还有10多个鹿舍被烧毁。损失金额有关部门正在进一步统计之中。目前，火灾原因初步认为是意外火灾所致。
　　受灾户盼尽快恢复生产
　　据了解，该鹿场是1964年建场的，于1997年国营鹿场开始解体转制，场里当时给每名工人分4只梅花鹿和一亩耕地。这次火灾后，重灾户家恢复生产很困难。且这些梅花鹿均没有上保险，村民们又无其他营生，他们盼望政府能给他们贷些款，将养鹿业重新恢复起来。
相关链接：吉林省梅河口市火灾图片
梅河口市火灾视频
梅河口市火灾现场
梅河口市大市场火灾事故原因曝光]]></text>
<image>http://news.9ask.cn/shpc/shpc/200909/20090907104053565.jpg</image>
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<keywords>梅河口市火灾</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-7 10:44:49</pubDate>
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<title><![CDATA[梅河口市火灾现场]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpc/200909/235976.html</link>
<description><![CDATA[梅河口市火灾现场
　　12月5日4时08分，吉林梅河口市消防大队接到群众报警：位于梅河口市泰源]]></description>
<text><![CDATA[梅河口市火灾现场
　　12月5日4时08分，吉林梅河口市消防大队接到群众报警：位于梅河口市泰源街电化铝厂对面居民楼发生火灾，整个居民楼内烟雾重重，楼内大概有两人被困楼上，请消防队速来救援。
　　接到报警后，梅河口市消防大队迅速出动两台消防车，12名消防官兵赶赴火灾现场。4时12分，消防官兵到达火灾现场。指挥员经现场侦查发现，起火点位于该居民楼的一楼，此时火势正处于猛烈燃烧阶段，滚滚浓烟夹着火舌不断从窗户涌出，火势正迅速向四周及以上楼层蔓延。该居民楼一至三楼没有室外楼梯且都安装了防盗窗，整个室内通道被烟雾封锁，两名群众被困于三楼内，情况十分危险，如不及时营救，将会有生命危险。时间就是生命，指挥员果断下得决策，命令中队灭火与救人同时进行，战斗一班出一支直流水枪直攻火点，控制火势向四周发展蔓延;战斗二班佩戴空气呼吸器在开花水枪的掩护下深入内部实施营救;消防官兵克服了火场能见度低的实际困难，3分钟后终于到达3楼，并找到了2名火场被困人员，此时，两名被困人员由于吸入过多的一氧化碳加上高度的惊慌而神志不清，消防官兵采取肩扛的方式将2名被困人员成功救出。经过消防官兵10分钟的奋力扑救，大火被彻底扑灭。
　　目前，具体火灾原因正在进一步调查之中。
　　


　　


相关链接：吉林省梅河口市火灾图片
梅河口市火灾视频
梅河口市火灾现场
梅河口市大市场火灾事故原因曝光]]></text>
<image>http://news.9ask.cn/shpc/shpc/200909/20090907103906770.jpg</image>
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<keywords>梅河口市火灾火灾现场</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-7 10:44:38</pubDate>
</item>
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<title><![CDATA[梅河口市火灾视频]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpc/200909/235975.html</link>
<description><![CDATA[梅河口市火灾视频
　　6日上午9时许,梅河口市中心农贸蔬菜批发市场发生火灾,造成9人死亡,6人]]></description>
<text><![CDATA[梅河口市火灾视频
　　6日上午9时许,梅河口市中心农贸蔬菜批发市场发生火灾,造成9人死亡,6人受伤,过火面积2300平方米。
　　事故发生后,梅河口市有关部门立即启动应急预案,组成现场灭火指挥部,对市场内群众和附近住户进行疏散。经过全力扑救,9时40分火势得到控制,10时30分全部扑灭。
　　目前,梅河口相关部门正在积极开展现场清理和善后处理工作,事故原因正在调查中。



相关链接：吉林省梅河口市火灾图片
梅河口市火灾视频
梅河口市火灾现场
梅河口市大市场火灾事故原因曝光]]></text>
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<keywords>梅河口市火灾火灾视频</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-7 10:44:27</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[吉林省梅河口市火灾图片]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpc/200909/235973.html</link>
<description><![CDATA[吉林省梅河口市火灾图片
　　2009年9月6日9时许,吉林省梅河口市中心农贸蔬菜批发市场发生一]]></description>
<text><![CDATA[吉林省梅河口市火灾图片
　　2009年9月6日9时许,吉林省梅河口市中心农贸蔬菜批发市场发生一起火灾事故。目前，死亡9人,受伤6人。受伤人员正在救治中。
　　接到火灾报告后,梅河口市委书记王文刚、市长初功名、通化消防支队长刘刚、梅河口市相关市领导及公安、消防、安监等部门第一时间赶到火灾现场，立即启动《公共突发事件应急处理预案》，组成现场灭火指挥部，成立由市委、市政府主要领导任组长的事故处理工作领导小组，下设现场救援组、医疗救护组、善后处理组、事故调查组、维稳工作组、宣传报道组六个工作小组，对现场进行全面救援，并开展事故处理工作，市财政专门拨出专款用于善后处理。广大消防官兵不怕牺牲，冲进火场，英勇实施救援，疏散市场内群众156人、附近住户65户208人，并及时采取措施控制火势向周边蔓延，把损失降低到最低限度，避免了更大的人员伤亡和财产损失。经过全力扑救，9时40分火势得到全面控制,10时30分火势被全部扑灭。

　　2009年9月6日9时许,吉林省梅河口市中心农贸蔬菜批发市场发生一起火灾事故。目前，死亡9人,受伤6人

　　2009年9月6日9时许,吉林省梅河口市中心农贸蔬菜批发市场发生一起火灾事故。经过全力扑救，9时40分火势得到全面控制,10时30分火势被全部扑灭。

　　消防官兵冲进火场，英勇实施救援，疏散市场内群众156人、附近住户65户208人，并及时采取措施控制火势向周边蔓延，把损失降低到最低限度。
　　通化市委书记张安顺、市长田玉林，常务副市长于锡良、市长助理、公安局长纪凯平、市政府秘书长赵忠国及安监局、消防支队等相关部门领导第一时间赶到现场指挥救援工作并召开紧急会议，对救援工作提出明确意见和要求，一是要对受伤人员全面开展救治工作;二是要妥善做好伤亡人员的善后工作;三是要全面调查事故原因;四是要举一反三，对重点部位隐患集中开展排查整改。
　　吉林省省委、省政府、省政法委领导分别对事故做出了重要批示，省公安厅、消防总队、安监局及通化公安局、消防支队领导及时赶到现场指导救援工作。
　　目前，梅河口市正按照省、通化市领导的要求，积极开展现场清理和善后处理工作，事故原因正在调查中。
相关链接：吉林省梅河口市火灾图片
梅河口市火灾视频
梅河口市火灾现场
梅河口市大市场火灾事故原因曝光]]></text>
<image>http://news.9ask.cn/shpc/shpc/200909/20090907103636101.jpg</image>
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<keywords>梅河口市火灾梅河口火灾图</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-7 10:43:54</pubDate>
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<item>
<title><![CDATA[推进新农保制度难点在地方财政]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/tbtt/200909/235884.html</link>
<description><![CDATA[专家：推进新农保制度难点在地方财政
　　人力资源和社会保障部副部长胡晓义前段时间在国务院新闻办]]></description>
<text><![CDATA[专家：推进新农保制度难点在地方财政
　　人力资源和社会保障部副部长胡晓义前段时间在国务院新闻办举行的新闻发布会上透露，国务院常务会议已经审议并原则通过了《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》，新型农村社会养老保险试点会在“十一”之前启动，我国农民在60岁以后能享受到国家普惠式的养老金。为此，就“新农保”制度设计以及农村社会保障下一步改革方向等问题，本网记者独家采访了北京大学应用经济学博士后、首都经济贸易大学社会保障研究中心朱俊生副主任。
　　记者：您是如何看待即将出台的《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》出台的背景，这项政策出台对农村养老保险改革的重要意义?
　　朱俊生：新农保制度是国家朝着促进社会公平正义、破除城乡二元结构、逐步实现基本公共服务均等化的一个重大步骤。
　　新农保制度的构建在当前扩内需、保增长，应对经济与金融危机的背景下具有特殊的意义。中国经济发展要实现依赖出口型的经济增长模式向内需驱动型的经济增长模式转变，其重要前提是国民要具有稳定的安全预期。只有很好的社会保障或民生保障才能给全体国民带来普遍的安全感。中国扩大内需的重点在农村，而通过新农保构建覆盖全体农民的老年保障制度，可以免除其养老的忧患，从而提升其对未来的信心，扩大需求。
　　记者：农民的养老问题一直备受关注。随着时间的推移，传统的养老模式(如子女养老、土地养老等)越来越不适合农村社会经济发展。您怎么看农村养老保险的必要性和紧迫性?
　　朱俊生：建立农村社会养老保险的必要性与紧迫性在于农村人口的老龄化以及家庭与土地保障的弱化。
　　随着中国在较短的时间内实现了人口再生产类型的转变，人口年龄结构也相应地发生了变化，老龄化水平不断提高。大规模劳动力流动导致农村的老龄化问题比城市更加严重，2000年按照常住人口普查，乡村年龄在65岁及以上人口的比例达到8.1%，已经高于镇(6.0%)和城市(6.7%)的老龄化比率，农村比城市存在更严重的老龄化问题。同时，农村人口基数大，老年人口的数量更是远远高于城市。根据一些人口学家的研究，2020年中国农村、城镇65岁及以上老年人口比例将分别为14.6%和10.4%，2050年将分别为26.4%和22.2%。
　　同时，典型的城乡二元经济结构导致城乡居民收入差距很大，农村人口“未富先老”问题更加严重，应对老年化挑战的基础更加薄弱。根据一些学者的研究，农村老年人口的贫困发生率和贫困老年人口的数量也远远高于城市。
　　另外，随着家庭结构的小型化以及人口流动的影响，农村传统的家庭保障功能不断被削弱。随着农村家庭收入结构的变化，土地的经营性收入占农村人均纯收入的比例不断下降，这也使得土地保障不断被削弱。同时，附加在土地之上的保障功能也不利于土地流转，提高农村的适度规模经营水平，提升土地利用的效率。因此，必须建立制度化的养老保障制度，以弥补家庭保障与土地保障的不足。
　　综上所述，农村面临更为严重的老龄化，这与农村养老保障制度整体缺失之间形成巨大的矛盾。因此，必须尽早着手建立农村社会养老保险制度。
　　记者：在上世纪90年代初，我国农村一些地方就已经开始探索养老保险试点，我们称之为“老农保”，但由于制度设计、配套政策等多方面原因，“老农保”的工作基本停滞了。与“老农保”相比，此次新型农村社会养老保险试点有哪些特点呢，筹资方式和发放方式有什么不同?
　　朱俊生：新农保最大的特点在于筹资与制度模式的积极变化。新农保实行基础养老金和个人账户养老金相结合的养老待遇，中央财政对中西部地区最低标准基础养老金给予全额补助，对东部地区补助50%。并实行个人缴费、集体补助、政府补贴相结合的筹资办法，地方财政对农民缴费实行补贴。
　　新制度最大的亮点在于：强调了国家对农民老有所养承担的重要责任，明确了政府资金投入的原则要求，这是与老农保仅靠农民自我储蓄积累的最大区别。
　　具体体现两个方面：
　　一是在制度模式中确立了基础养老金制度，并由中央财政全额支付最低标准基础养老金。这既保证了全体老年农民都能拥有最低水平的养老金，免于老年贫困，也有助于实现基本公共服务均等化。
　　二是明确了地方政府对于农民养老保险缴费的补贴制度。由于农民自身整体收入不高，缴费能力有限，同时在很多地方集体经济组织缺乏实质性的财力，必须通过政府的保费补贴，才能建立利益诱导机制，提高农民对于养老保险的支付意愿与支付能力，从而有助于扩大养老保险的覆盖面。
　　记者：新农保规定中央财政将对地方进行补助，直接补贴到农民头上，中国农村有这么大的农村老龄人口基数，会给中央财政带来一定的压力，中央为什么还要在全国范围内进行推广?
　　朱俊生：中央财政压力其实并不大不大，如果人均基础养老金为60元，一年为720元，全国1亿老年人，基础养老金的支出为720亿，这在整个财政收入与支出的盘子中是不大的。
　　记者：新农保如何协调地区的平衡性，考虑地区经济的差异性，中西部的经济状况可能带来筹资的难度，如何保证贫困地区的农保政策正常的启动?
　　朱俊生：根据我们以前的测算，财政完全有能力在全国建立农村社会养老保险制度，从而在全国范围解决农村老人养老的问题。但问题在于，由于存在地区经济发展与财政能力的不平衡，中西部地区财政能力有限，是新农保制度建立的难点。从各级一般预算收入与支出来看，中央财政在总预算收入中占比高达52%，但支出仅占比27%。相应地，省及以下层级政府都存在着收支缺口，地方政府都严重依赖转移支付，2008年，地方政府财政支出中，转移支付的比例高达45%。在中西部地区尤其如此。农业人口占比高的省份，往往是经济发展总量与财政收入的小省。这样，在新农保制度的构建中，中西部地区地方政府就难以支付必要的保费配套补贴，从而影响新农保制度的扩展与推进。为了缓解这样的矛盾，保证贫困地区新农保制度的建立，需要重构中央政府与地方政府之间的财政关系，中央财政按照各地经济和社会发展水平的不同对养老保险的保费补贴予以分担，以加大对中西部地区的财政支持。
　　记者：在新农保的实行过程中，可能涉及到老弱病残的群体，低保户的群体，还有比如缴费和受益周期的问题，您能不能谈下您怎么看待这些问题?
　　朱俊生：为了扩大新农保的覆盖面，需要对农村的低收入群体加大保费补贴的力度，以增强其支付能力。
　　记者：在6月份国务院常务会议明确了新型农村社会养老保险制度的基本原则，即“保基本、广覆盖、有弹性、可持续”，对于这12字原则，我们该如何理解?
　　朱俊生：“保基本”是指农村养老保险可以低水平起步，一开始保障的程度不宜过高。一方面，“保基本”比较适合目前农民的整体收入水平不高的情况，有利于增强农民的支付能力，从而有利于扩大覆盖面。另一方面，“保基本”也考虑到财政负担的能力，在有限财政的原则下，也要避免给财政带来过大的负担。当然，随着农民收入水平的提高与财政能力的增强，可以逐步提高新农保的保障水平，让农民分享经济与社会发展的成果。
　　“广覆盖”是指尽可能扩大新农保的覆盖面，使得制度化的新农保成为农村家庭保障的重要补充，提高农村老年人的养老保障水平，同时也可以让全体老年农民都能够享受到均等的公共服务。
　　“有弹性”指的是我国各个地区经济与社会发展、人口等情况差异很大，要在整体制度框架一致的前提下，因地制宜地推动新农保制度。比如，各地农民的缴费水平、地方财政的补贴方式、补贴对象与补贴比例都可能存在一些差异。
　　“可持续”是指要加强农村社会养老保险的体制和机制建设，使得制度能维持自身财务平衡，实现自我完善与发展。
　　记者：新农保实施后，原有农村参加老农保的人能不能享受到新农保的优惠政策，另外，农民工养老保险如何和新农保怎么实行对接?
　　朱俊生：原来参加老农保的，除了可以获得老制度下规定的领取养老金权利外，还应该可以获得新农保制度下的基础养老金。如果其继续参加新农保，当然同样可以获得地方政府提供的保费补贴。
　　农民工养老保险总的发展趋势是要纳入城镇职工基本养老保险，即“进城”而不是“返乡”。但在制度设计上必须保证其与新农保制度相衔接，即如果原来参加农民工养老保险的农民工想回到农保制度，应该可以根据其缴费金额或缴费时间转换为参加新农保制度。
　　记者：新农保实施后，中央如何管理农村保险基金的使用和发放，地方如何统筹管理基金诸如农保账户地区流转等等，您怎么看待这些问题?
　　朱俊生：新农保实行基础养老金与个人账户养老金相结合的制度。其中个人账户将会积累起大量的养老保险基金，保值增值将成为各级政府部门的重大挑战。为了更有效率地运用农保基金，保证其安全性，必须提高新农保基金的统筹层次。要加强立法，为农保资金的运营和投资营造良好的环境。要加强监管，防治农保基金的挪用、挤占、挥霍与浪费。要加强对我国金融市场的培育，为农保资金的投资创造宽松的外部环境。
　　记者：不少人谈到，新农保的执行和推广具有标杆意义。能不能说这一措施的出台标志着我国初步建立起了全社会的保障体系?
　　朱俊生：我不这么看。的确，养老保障、医疗保障与社会救助是社会保障体系的三大支柱。目前在农村，已经建立了新型农村合作医疗制度和以最低生活保障制度为核心的社会救助制度，如果再建立了新农保制度，农村社会保障体系的三大支柱基本成形了。但这只是万里长征的第一步，是否建立起全社会的社会保障体系，其判断标准不能局限于制度框架与体系的建立，更要看制度实际覆盖的人群与保障水平。事实上，目前绝大部分农民仍然游离于正式养老保障制度之外，拟建立的新农保制度的保障水平也很低，这就意味着建立覆盖城乡的社会保障体系的任务仍然非常艰巨，不可懈怠，更不可沾沾自喜。]]></text>
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<keywords>新农保制度养老金</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-5 17:33:16</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[2020年前基本实现新农保试点全覆盖]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/tbtt/200909/235882.html</link>
<description><![CDATA[国务院：2020年前基本实现新农保试点全覆盖
　　根据党的十七大和十七届三中全会精神，国务院决]]></description>
<text><![CDATA[国务院：2020年前基本实现新农保试点全覆盖
　　根据党的十七大和十七届三中全会精神，国务院决定，从2009年起开展新型农村社会养老保险(以下简称新农保)试点。国务院办公厅4日下发《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》提出，2009年试点覆盖面为全国10%的县(市、区、旗)，以后逐步扩大试点，在全国普遍实施，2020年之前基本实现对农村适龄居民的全覆盖。
　　意见明确，年满16周岁(不含在校学生)、未参加城镇职工基本养老保险的农村居民，可以在户籍地自愿参加新农保。
　　意见指出，新农保按照加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系的要求，逐步解决农村居民老有所养问题。试点的基本原则是“保基本、广覆盖、有弹性、可持续”。
　　即：一是从农村实际出发，低水平起步，筹资标准和待遇标准要与经济发展及各方面承受能力相适应;二是个人(家庭)、集体、政府合理分担责任，权利与义务相对应;三是政府主导和农民自愿相结合，引导农村居民普遍参保;四是中央确定基本原则和主要政策，地方制订具体办法，对参保居民实行属地管理。
　　意见明确，新农保基金由个人缴费、集体补助、政府补贴构成。参加新农保的农村居民应当按规定缴纳养老保险费。缴费标准目前设为每年100元、200元、300元、400元、500元5个档次，地方可以根据实际情况增设缴费档次。
　　意见明确，国家为每个新农保参保人建立终身记录的养老保险个人账户。个人缴费，集体补助及其他经济组织、社会公益组织、个人对参保人缴费的资助，地方政府对参保人的缴费补贴，全部记入个人账户。年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。]]></text>
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<keywords>新农保试点养老金</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-5 17:32:27</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[农民60岁后可月领基础养老金55元]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/tbtt/200909/235880.html</link>
<description><![CDATA[新农保试点：农民60岁后可月领基础养老金55元
　　根据党的十七大和十七届三中全会精神，国务院]]></description>
<text><![CDATA[新农保试点：农民60岁后可月领基础养老金55元
　　根据党的十七大和十七届三中全会精神，国务院决定，从2009年起开展新型农村社会养老保险试点。国务院办公厅4日发布《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》，全文如下。
　　国发〔2009〕32号
　　各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　根据党的十七大和十七届三中全会精神，国务院决定，从2009年起开展新型农村社会养老保险(以下简称新农保)试点。现就试点工作提出以下指导意见：
　　一、基本原则
　　新农保工作要高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，按照加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系的要求，逐步解决农村居民老有所养问题。新农保试点的基本原则是“保基本、广覆盖、有弹性、可持续”。一是从农村实际出发，低水平起步，筹资标准和待遇标准要与经济发展及各方面承受能力相适应;二是个人(家庭)、集体、政府合理分担责任，权利与义务相对应;三是政府主导和农民自愿相结合，引导农村居民普遍参保;四是中央确定基本原则和主要政策，地方制订具体办法，对参保居民实行属地管理。
　　二、任务目标
　　探索建立个人缴费、集体补助、政府补贴相结合的新农保制度，实行社会统筹与个人账户相结合，与家庭养老、土地保障、社会救助等其他社会保障政策措施相配套，保障农村居民老年基本生活。2009年试点覆盖面为全国10%的县(市、区、旗)，以后逐步扩大试点，在全国普遍实施，2020年之前基本实现对农村适龄居民的全覆盖。
　　三、参保范围
　　年满16周岁(不含在校学生)、未参加城镇职工基本养老保险的农村居民，可以在户籍地自愿参加新农保。
　　四、基金筹集
　　新农保基金由个人缴费、集体补助、政府补贴构成。
　　(一)个人缴费。参加新农保的农村居民应当按规定缴纳养老保险费。缴费标准目前设为每年100元、200元、300元、400元、500元5个档次，地方可以根据实际情况增设缴费档次。参保人自主选择档次缴费，多缴多得。国家依据农村居民人均纯收入增长等情况适时调整缴费档次。
　　(二)集体补助。有条件的村集体应当对参保人缴费给予补助，补助标准由村民委员会召开村民会议民主确定。鼓励其他经济组织、社会公益组织、个人为参保人缴费提供资助。
　　(三)政府补贴。政府对符合领取条件的参保人全额支付新农保基础养老金，其中中央财政对中西部地区按中央确定的基础养老金标准给予全额补助，对东部地区给予50%的补助。
　　地方政府应当对参保人缴费给予补贴，补贴标准不低于每人每年30元;对选择较高档次标准缴费的，可给予适当鼓励，具体标准和办法由省(区、市)人民政府确定。对农村重度残疾人等缴费困难群体，地方政府为其代缴部分或全部最低标准的养老保险费。
　　五、建立个人账户
　　国家为每个新农保参保人建立终身记录的养老保险个人账户。个人缴费，集体补助及其他经济组织、社会公益组织、个人对参保人缴费的资助，地方政府对参保人的缴费补贴，全部记入个人账户。个人账户储存额目前每年参考中国人民银行公布的金融机构人民币一年期存款利率计息。
　　六、养老金待遇
　　养老金待遇由基础养老金和个人账户养老金组成，支付终身。
　　中央确定的基础养老金标准为每人每月55元。地方政府可以根据实际情况提高基础养老金标准，对于长期缴费的农村居民，可适当加发基础养老金，提高和加发部分的资金由地方政府支出。
　　个人账户养老金的月计发标准为个人账户全部储存额除以139(与现行城镇职工基本养老保险个人账户养老金计发系数相同)。参保人死亡，个人账户中的资金余额，除政府补贴外，可以依法继承;政府补贴余额用于继续支付其他参保人的养老金。
　　七、养老金待遇领取条件
　　年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。
　　新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金，但其符合参保条件的子女应当参保缴费;距领取年龄不足15年的，应按年缴费，也允许补缴，累计缴费不超过15年;距领取年龄超过15年的，应按年缴费，累计缴费不少于15年。
　　要引导中青年农民积极参保、长期缴费，长缴多得。具体办法由省(区、市)人民政府规定。
　　八、待遇调整
　　国家根据经济发展和物价变动等情况，适时调整全国新农保基础养老金的最低标准。
　　九、基金管理
　　建立健全新农保基金财务会计制度。新农保基金纳入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，单独记账、核算，按有关规定实现保值增值。试点阶段，新农保基金暂实行县级管理，随着试点扩大和推开，逐步提高管理层次;有条件的地方也可直接实行省级管理。
　　十、基金监督
　　各级人力资源社会保障部门要切实履行新农保基金的监管职责，制定完善新农保各项业务管理规章制度，规范业务程序，建立健全内控制度和基金稽核制度，对基金的筹集、上解、划拨、发放进行监控和定期检查，并定期披露新农保基金筹集和支付信息，做到公开透明，加强社会监督。财政、监察、审计部门按各自职责实施监督，严禁挤占挪用，确保基金安全。试点地区新农保经办机构和村民委员会每年在行政村范围内对村内参保人缴费和待遇领取资格进行公示，接受群众监督。
　　十一、经办管理服务
　　开展新农保试点的地区，要认真记录农村居民参保缴费和领取待遇情况，建立参保档案，长期妥善保存;建立全国统一的新农保信息管理系统，纳入社会保障信息管理系统(“金保工程”)建设，并与其他公民信息管理系统实现信息资源共享;要大力推行社会保障卡，方便参保人持卡缴费、领取待遇和查询本人参保信息。试点地区要按照精简效能原则，整合现有农村社会服务资源，加强新农保经办能力建设，运用现代管理方式和政府购买服务方式，降低行政成本，提高工作效率。新农保工作经费纳入同级财政预算，不得从新农保基金中开支。
　　十二、相关制度衔接
　　原来已开展以个人缴费为主、完全个人账户农村社会养老保险(以下称老农保)的地区，要在妥善处理老农保基金债权问题的基础上，做好与新农保制度衔接。在新农保试点地区，凡已参加了老农保、年满60周岁且已领取老农保养老金的参保人，可直接享受新农保基础养老金;对已参加老农保、未满60周岁且没有领取养老金的参保人，应将老农保个人账户资金并入新农保个人账户，按新农保的缴费标准继续缴费，待符合规定条件时享受相应待遇。
　　新农保与城镇职工基本养老保险等其他养老保险制度的衔接办法，由人力资源社会保障部会同财政部制定。要妥善做好新农保制度与被征地农民社会保障、水库移民后期扶持政策、农村计划生育家庭奖励扶助政策、农村五保供养、社会优抚、农村最低生活保障制度等政策制度的配套衔接工作，具体办法由人力资源社会保障部、财政部会同有关部门研究制订。
　　十三、加强组织领导
　　国务院成立新农保试点工作领导小组，研究制订相关政策并督促检查政策的落实情况，总结评估试点工作，协调解决试点工作中出现的问题。
　　地方各级人民政府要充分认识开展新农保试点工作的重大意义，将其列入当地经济社会发展规划和年度目标管理考核体系，切实加强组织领导。各级人力资源社会保障部门要切实履行新农保工作行政主管部门的职责，会同有关部门做好新农保的统筹规划、政策制定、统一管理、综合协调等工作。试点地区也要成立试点工作领导小组，负责本地区试点工作。
　　十四、制定具体办法和试点实施方案
　　省(区、市)人民政府要根据本指导意见，结合本地区实际情况，制定试点具体办法，并报国务院新农保试点工作领导小组备案;要在充分调研、多方论证、周密测算的基础上，提出切实可行的试点实施方案，按要求选择试点地区，报国务院新农保试点工作领导小组审定。试点县(市、区、旗)的试点实施方案由各省(区、市)人民政府批准后实施，并报国务院新农保试点工作领导小组备案。
　　十五、做好舆论宣传工作
　　建立新农保制度是深入贯彻落实科学发展观、加快建设覆盖城乡居民社会保障体系的重大决策，是应对国际金融危机、扩大国内消费需求的重大举措，是逐步缩小城乡差距、改变城乡二元结构、推进基本公共服务均等化的重要基础性工程，是实现广大农村居民老有所养、促进家庭和谐、增加农民收入的重大惠民政策。
　　各地区和有关部门要坚持正确的舆论导向，运用通俗易懂的宣传方式，加强对试点工作重要意义、基本原则和各项政策的宣传，使这项惠民政策深入人心，引导适龄农民积极参保。
　　各地要注意研究试点过程中出现的新情况、新问题，积极探索和总结解决新问题的办法和经验，妥善处理改革、发展和稳定的关系，把好事办好。重要情况要及时向国务院新农保试点工作领导小组报告。
　　国务院
　　二○○九年九月一日]]></text>
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<keywords>养老补助养老金</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-5 17:31:49</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[新农保有助农民享受国家普惠式养老补助]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/tbtt/200909/235877.html</link>
<description><![CDATA[新农保有助农民享受国家普惠式养老补助
　　中国政府网昨天(4日)傍晚发布消息：新型农村社会养老]]></description>
<text><![CDATA[新农保有助农民享受国家普惠式养老补助
　　中国政府网昨天(4日)傍晚发布消息：新型农村社会养老保险试点指导意见在广泛征求意见后正式对外发布，中国1亿多60岁以上的农民，开始和城里人一样，享受国家普惠式养老补助。中国农民在“种地不交税、上学不付费、看病不太贵”之后，又向“养老不犯愁”的新梦想迈出了坚实的一步。
　　这份新农保指导意见，再次明确了实现农村养老保险全覆盖的时间表：也就是将全国10%的县(市、区、旗)作为今年的试点单位，随后逐步推广，力争通过11年的时间，也就是在2020年以前，基本实现对农村适龄居民的全覆盖。
　　三大核心数字
　　在这份长达3000多字的指导意见中，有哪些信息对于广大农村老人来说意义重大?又有哪些数字将改变他们的生活?中国之声《新闻纵横》为您梳理其中的三大核心数字：
　　数字一：5个档次
　　新农保基金由个人缴费、集体补助、政府补贴构成。在个人缴费方面，缴费标准目前设定为5个档次，分别是每年100元、200元、300元、400元、500元，参保人可以自主选择档次缴费，多缴多得。
　　数字二：中央财政每人每月提供55元
　　养老金待遇由基础养老金和个人账户养老金组成，支付终身。中央确定的基础养老金标准为每人每月55元。年满60周岁、没有享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取。
　　数字三：地方财政补贴标准不低于每人每年30元
　　地方政府应当对参保人缴费给予补贴，补贴标准不低于每人每年30元;对选择较高档次标准缴费的，可给予适当鼓励，具体标准和办法由各地人民政府自行确定。来源：中国广播网责编：陈建新
　　唐钧：好处立竿见影、实实在在
　　社科院社会政策研究中心秘书长唐钧研究员昨晚在接受中国之声《新闻纵横》采访时认为，新农保指导意见带来的最大好处，就是年满60周岁的农村老人能够立马领上养老金，这样的好处立竿见影，实实在在。
　　唐钧：这个方案最大的好处，就是现在已经到了60岁的老人，只要家里应该参保的子女都参加了，他自己可以不用缴费，马上就可以拿到每月至少55块钱的养老金，这个还是很有诱惑力的。比如一家人参保，算他两个人都是选择500块钱的吧，一年交出去是1000块钱，但是家里的老人马上就可以拿到660块钱，这是立竿见影的。
　　和以往的老农保不同的是，新农保指导意见明确强调，基础养老金每人每月的55元将全部由中央财政提供。目前，我国农村有1亿左右的适龄老人，每人每月补助55元，会不会加重国家财政负担?对于农村老人来说，这55元钱的生活补贴又意味着什么?
　　唐钧：这55块钱的设计还是比较好的，是新农保和老农保不同的地方，因为是政府出钱。而且这次的意见当中比以前说的更进了一步，就是说这55块钱中央财政都包下来了。我算了一下，现在农村的老人大概1个亿，如果通通包一下，55块钱一个人一个月，一年就是每人就是660块钱，满打满算的话，是660个亿，当然到不了这个，因为东部地区中央财政支付一半，估计怎么也在500个亿左右。如果按660个亿满打满算，大概占2008年咱们财政收入6万亿多一点，大概占1%左右，我觉得这个钱中央财政拿出来还是不成问题的，不差钱。
　　农村的老人还有一块地，一般来讲，现在农村的老人，基本上直到他不能劳动为止，所以到60岁的时候，可能还能劳动。这55块钱一个月对于中西部地区的老人来讲，应该还是非常可观了，对东部地区的老人来讲可能低了一点。但是55块钱是下限，北京已经全部实施了，北京好像是280块钱一个月，所以地方政府也都会考虑，这个标准目前来讲还是比较适当的。来源：中国广播网责编：陈建新
　　王德文：地方财政需到位基金管理要统筹
　　新型农村社会养老保险试点即将启动，接下来随着试点的扩大，这其中又有哪些问题需要引起注意?社科院人口与劳动经济研究所王德文研究员认为，地方财政能否补贴到位?以及基金管理的保值增值将是确保农民享受政策实惠的关键。
　　王德文：一方面是关于筹资的问题，这次新农保里面，要求地方拿出来钱，每人每年不低于30块钱，虽然大家觉得好像30块钱很低，如果把农村的老年人的数量加进来以后，每年都要这么交，对财政来讲也是不小的一笔数字。尤其是因为很多中西部的地区的地方财政都是吃饭财政，可能仅能够给大家发工资，现在要增加给老年人的消费补贴的话，能不能做到这一点，可能是值得关注的问题。
　　还有一块是关于养老金，真正实施了以后实际上是老百姓的保命钱，在基金管理上可能这一块要引起重视。目前来看，管理权还是对县一级来统筹管理，从过去的老的农保制度看，县的统筹管理也存在很多问题，比方说资金的安全性，资金如何能够保值增值，从县一级讲，可能很难做到。因此可能今后能不能把资金办到省这一级上进行管理，而且要加强省这一级和全国这一级的统筹管理，这样才能实现它可持续的目标。]]></text>
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<keywords>养老补助</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-5 17:30:55</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[国务院关于开展新农保试点的指导意见(全文)]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/tbtt/200909/235816.html</link>
<description><![CDATA[国务院关于开展新农保试点的指导意见(全文)
　　据中国政府网消息，根据党的十七大和十七届三中全]]></description>
<text><![CDATA[国务院关于开展新农保试点的指导意见(全文)
　　据中国政府网消息，根据党的十七大和十七届三中全会精神，国务院决定，从2009年起开展新型农村社会养老保险试点。国务院办公厅4日发布《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》，全文如下。
　　国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见
　　国发〔2009〕32号
　　各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　根据党的十七大和十七届三中全会精神，国务院决定，从2009年起开展新型农村社会养老保险(以下简称新农保)试点。现就试点工作提出以下指导意见：
　　一、基本原则
　　新农保工作要高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，按照加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系的要求，逐步解决农村居民老有所养问题。新农保试点的基本原则是“保基本、广覆盖、有弹性、可持续”。一是从农村实际出发，低水平起步，筹资标准和待遇标准要与经济发展及各方面承受能力相适应;二是个人(家庭)、集体、政府合理分担责任，权利与义务相对应;三是政府主导和农民自愿相结合，引导农村居民普遍参保;四是中央确定基本原则和主要政策，地方制订具体办法，对参保居民实行属地管理。
　　二、任务目标
　　探索建立个人缴费、集体补助、政府补贴相结合的新农保制度，实行社会统筹与个人账户相结合，与家庭养老、土地保障、社会救助等其他社会保障政策措施相配套，保障农村居民老年基本生活。2009年试点覆盖面为全国10%的县(市、区、旗)，以后逐步扩大试点，在全国普遍实施，2020年之前基本实现对农村适龄居民的全覆盖。
　　三、参保范围
　　年满16周岁(不含在校学生)、未参加城镇职工基本养老保险的农村居民，可以在户籍地自愿参加新农保。
　　四、基金筹集
　　新农保基金由个人缴费、集体补助、政府补贴构成。
　　(一)个人缴费。参加新农保的农村居民应当按规定缴纳养老保险费。缴费标准目前设为每年100元、200元、300元、400元、500元5个档次，地方可以根据实际情况增设缴费档次。参保人自主选择档次缴费，多缴多得。国家依据农村居民人均纯收入增长等情况适时调整缴费档次。
　　(二)集体补助。有条件的村集体应当对参保人缴费给予补助，补助标准由村民委员会召开村民会议民主确定。鼓励其他经济组织、社会公益组织、个人为参保人缴费提供资助。
　　(三)政府补贴。政府对符合领取条件的参保人全额支付新农保基础养老金，其中中央财政对中西部地区按中央确定的基础养老金标准给予全额补助，对东部地区给予50%的补助。
　　地方政府应当对参保人缴费给予补贴，补贴标准不低于每人每年30元;对选择较高档次标准缴费的，可给予适当鼓励，具体标准和办法由省(区、市)人民政府确定。对农村重度残疾人等缴费困难群体，地方政府为其代缴部分或全部最低标准的养老保险费。
　　五、建立个人账户
　　国家为每个新农保参保人建立终身记录的养老保险个人账户。个人缴费，集体补助及其他经济组织、社会公益组织、个人对参保人缴费的资助，地方政府对参保人的缴费补贴，全部记入个人账户。个人账户储存额目前每年参考中国人民银行公布的金融机构人民币一年期存款利率计息。
　　六、养老金待遇
　　养老金待遇由基础养老金和个人账户养老金组成，支付终身。
　　中央确定的基础养老金标准为每人每月55元。地方政府可以根据实际情况提高基础养老金标准，对于长期缴费的农村居民，可适当加发基础养老金，提高和加发部分的资金由地方政府支出。
　　个人账户养老金的月计发标准为个人账户全部储存额除以139(与现行城镇职工基本养老保险个人账户养老金计发系数相同)。参保人死亡，个人账户中的资金余额，除政府补贴外，可以依法继承;政府补贴余额用于继续支付其他参保人的养老金。
　　七、养老金待遇领取条件
　　年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。
　　新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金，但其符合参保条件的子女应当参保缴费;距领取年龄不足15年的，应按年缴费，也允许补缴，累计缴费不超过15年;距领取年龄超过15年的，应按年缴费，累计缴费不少于15年。
　　要引导中青年农民积极参保、长期缴费，长缴多得。具体办法由省(区、市)人民政府规定。
　　八、待遇调整
　　国家根据经济发展和物价变动等情况，适时调整全国新农保基础养老金的最低标准。
　　九、基金管理
　　建立健全新农保基金财务会计制度。新农保基金纳入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，单独记账、核算，按有关规定实现保值增值。试点阶段，新农保基金暂实行县级管理，随着试点扩大和推开，逐步提高管理层次;有条件的地方也可直接实行省级管理。
　　十、基金监督
　　各级人力资源社会保障部门要切实履行新农保基金的监管职责，制定完善新农保各项业务管理规章制度，规范业务程序，建立健全内控制度和基金稽核制度，对基金的筹集、上解、划拨、发放进行监控和定期检查，并定期披露新农保基金筹集和支付信息，做到公开透明，加强社会监督。财政、监察、审计部门按各自职责实施监督，严禁挤占挪用，确保基金安全。试点地区新农保经办机构和村民委员会每年在行政村范围内对村内参保人缴费和待遇领取资格进行公示，接受群众监督。
　　十一、经办管理服务
　　开展新农保试点的地区，要认真记录农村居民参保缴费和领取待遇情况，建立参保档案，长期妥善保存;建立全国统一的新农保信息管理系统，纳入社会保障信息管理系统(“金保工程”)建设，并与其他公民信息管理系统实现信息资源共享;要大力推行社会保障卡，方便参保人持卡缴费、领取待遇和查询本人参保信息。试点地区要按照精简效能原则，整合现有农村社会服务资源，加强新农保经办能力建设，运用现代管理方式和政府购买服务方式，降低行政成本，提高工作效率。新农保工作经费纳入同级财政预算，不得从新农保基金中开支。
　　十二、相关制度衔接
　　原来已开展以个人缴费为主、完全个人账户农村社会养老保险(以下称老农保)的地区，要在妥善处理老农保基金债权问题的基础上，做好与新农保制度衔接。在新农保试点地区，凡已参加了老农保、年满60周岁且已领取老农保养老金的参保人，可直接享受新农保基础养老金;对已参加老农保、未满60周岁且没有领取养老金的参保人，应将老农保个人账户资金并入新农保个人账户，按新农保的缴费标准继续缴费，待符合规定条件时享受相应待遇。
　　新农保与城镇职工基本养老保险等其他养老保险制度的衔接办法，由人力资源社会保障部会同财政部制定。要妥善做好新农保制度与被征地农民社会保障、水库移民后期扶持政策、农村计划生育家庭奖励扶助政策、农村五保供养、社会优抚、农村最低生活保障制度等政策制度的配套衔接工作，具体办法由人力资源社会保障部、财政部会同有关部门研究制订。
　　十三、加强组织领导
　　国务院成立新农保试点工作领导小组，研究制订相关政策并督促检查政策的落实情况，总结评估试点工作，协调解决试点工作中出现的问题。
　　地方各级人民政府要充分认识开展新农保试点工作的重大意义，将其列入当地经济社会发展规划和年度目标管理考核体系，切实加强组织领导。各级人力资源社会保障部门要切实履行新农保工作行政主管部门的职责，会同有关部门做好新农保的统筹规划、政策制定、统一管理、综合协调等工作。试点地区也要成立试点工作领导小组，负责本地区试点工作。
　　十四、制定具体办法和试点实施方案
　　省(区、市)人民政府要根据本指导意见，结合本地区实际情况，制定试点具体办法，并报国务院新农保试点工作领导小组备案;要在充分调研、多方论证、周密测算的基础上，提出切实可行的试点实施方案，按要求选择试点地区，报国务院新农保试点工作领导小组审定。试点县(市、区、旗)的试点实施方案由各省(区、市)人民政府批准后实施，并报国务院新农保试点工作领导小组备案。
　　十五、做好舆论宣传工作
　　建立新农保制度是深入贯彻落实科学发展观、加快建设覆盖城乡居民社会保障体系的重大决策，是应对国际金融危机、扩大国内消费需求的重大举措，是逐步缩小城乡差距、改变城乡二元结构、推进基本公共服务均等化的重要基础性工程，是实现广大农村居民老有所养、促进家庭和谐、增加农民收入的重大惠民政策。
　　各地区和有关部门要坚持正确的舆论导向，运用通俗易懂的宣传方式，加强对试点工作重要意义、基本原则和各项政策的宣传，使这项惠民政策深入人心，引导适龄农民积极参保。
　　各地要注意研究试点过程中出现的新情况、新问题，积极探索和总结解决新问题的办法和经验，妥善处理改革、发展和稳定的关系，把好事办好。重要情况要及时向国务院新农保试点工作领导小组报告。
　　国务院
　　二○○九年九月一日]]></text>
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<keywords>养老金农保</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-5 17:05:11</pubDate>
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<item>
<title><![CDATA[农民年满60周岁每月可领国家养老金55元]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/tbtt/200909/235813.html</link>
<description><![CDATA[农民年满60周岁每月可领国家养老金55元
　　据中国政府网4日消息，国务院日前出台了新型农村社]]></description>
<text><![CDATA[农民年满60周岁每月可领国家养老金55元
　　据中国政府网4日消息，国务院日前出台了新型农村社会养老保险试点的指导意见，按照加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系的要求，逐步解决农村居民老有所养问题。
　　新农保试点从农村实际出发
　　根据这份指导意见，新农保试点要从农村实际出发，低水平起步，筹资标准和待遇标准要与经济发展及各方面承受能力相适应;个人(家庭)、集体、政府合理分担责任，权利与义务相对应;政府主导和农民自愿相结合，引导农村居民普遍参保;中央确定基本原则和主要政策，地方制订具体办法，对参保居民实行属地管理。年满16周岁(不含在校学生)、未参加城镇职工基本养老保险的农村居民，可以在户籍地自愿参加新农保。
　　同时，新农保将探索建立个人缴费、集体补助、政府补贴相结合的新农保制度，实行社会统筹与个人账户相结合，与家庭养老、土地保障、社会救助等其他社会保障政策措施相配套，保障农村居民老年基本生活。2009年试点覆盖面为全国10%的县(市、区、旗)，以后逐步扩大试点，在全国普遍实施，2020年之前基本实现对农村适龄居民的全覆盖。
　　国家将建立健全新农保基金财务会计制度。新农保基金纳入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，单独记账、核算，按有关规定实现保值增值。试点阶段，新农保基金暂实行县级管理，随着试点扩大和推开，逐步提高管理层次;有条件的地方也可直接实行省级管理。
　　多重力量保障新农保基金
　　根据这份指导意见，新农保基金由个人缴费、集体补助、政府补贴构成。
　　在个人缴费方面，参加新农保的农村居民应当按规定缴纳养老保险费。缴费标准目前设为每年100元、200元、300元、400元、500元5个档次，地方可以根据实际情况增设缴费档次。参保人自主选择档次缴费，多缴多得。国家依据农村居民人均纯收入增长等情况适时调整缴费档次。
　　在集体补助方面，有条件的村集体应当对参保人缴费给予补助，补助标准由村民委员会召开村民会议民主确定。鼓励其他经济组织、社会公益组织、个人为参保人缴费提供资助。
　　在政府补贴方面，政府对符合领取条件的参保人全额支付新农保基础养老金，其中中央财政对中西部地区按中央确定的基础养老金标准给予全额补助，对东部地区给予50%的补助。
　　地方政府应当对参保人缴费给予补贴，补贴标准不低于每人每年30元;对选择较高档次标准缴费的，可给予适当鼓励，具体标准和办法由省(区、市)人民政府确定。对农村重度残疾人等缴费困难群体，地方政府为其代缴部分或全部最低标准的养老保险费。
　　国家为每个新农保参保人建立终身记录的养老保险个人账户。个人缴费，集体补助及其他经济组织、社会公益组织、个人对参保人缴费的资助，地方政府对参保人的缴费补贴，全部记入个人账户。个人账户储存额目前每年参考中国人民银行公布的金融机构人民币一年期存款利率计息。
　　养老金领取体现长缴多得
　　根据这份指导意见，养老金待遇由基础养老金和个人账户养老金组成，支付终身。
　　中央确定的基础养老金标准为每人每月55元。地方政府可以根据实际情况提高基础养老金标准，对于长期缴费的农村居民，可适当加发基础养老金，提高和加发部分的资金由地方政府支出。
　　个人账户养老金的月计发标准为个人账户全部储存额除以139(与现行城镇职工基本养老保险个人账户养老金计发系数相同)。参保人死亡，个人账户中的资金余额，除政府补贴外，可以依法继承;政府补贴余额用于继续支付其他参保人的养老金。
　　年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金，但其符合参保条件的子女应当参保缴费;距领取年龄不足15年的，应按年缴费，也允许补缴，累计缴费不超过15年;距领取年龄超过15年的，应按年缴费，累计缴费不少于15年。
　　这份指导意见同时明确，要引导中青年农民积极参保、长期缴费，长缴多得。具体办法由省(区、市)人民政府规定。]]></text>
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<keywords>养老金</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-5 17:02:39</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[临沂爆炸事故原因曝光]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/tbtt/200909/234908.html</link>
<description><![CDATA[临沂爆炸事故原因曝光
　　9月2日下午4时发生在兰山区金兰物流城F3区的化学物品爆燃事故，共]]></description>
<text><![CDATA[临沂爆炸事故原因曝光
　　9月2日下午4时发生在兰山区金兰物流城F3区的化学物品爆燃事故，共造成18人死亡(当场死亡7人，经抢救无效死亡11人)，10人受伤(均伤势较轻)。各工作组正在全力做好事故处理及善后工作。
　　事故发生后，公安消防部门立即赶赴现场实施救援。市委书记、市人大常委会主任连承敏，市委副书记、市长张少军等市领导高度重视，立即组织公安、安监、环保、卫生等部门进行救援。市区领导及时赶到现场了解情况，指挥救援的同时，迅速成立了事故调查组、善后处理组。现受伤人员得到积极救治。
　　金兰物流基地位于临沂新商贸园区，处于双岭路与工业大道交汇处。东临亚洲最大的临沂汽车新站，南靠临沂新商贸园区，西与京沪高速公路出口相连。规划占地443亩，计划投资3.99亿元。项目分为“分拨配送中心、仓储中心、信息服务中心、生活服务中心、运力中心”五大功能。总建筑面积为227416平方米，其中分拨配送中心68299平方米、仓储中心40000平方米、信息服务中心56300平方米、生活服务中心62817平方米、运力中心占地66700平方米(设有600余个泊车位)。依照“总体规划、分步实施、多元参与、滚动投入、适当超前、持续发展”的指导思想，借鉴国内外先进模式，按照“信息配载、干线结转、分拨配送、综合服务”一体的思路，努力打造出一流的具有领先优势地位的、以货运配送为主体、信息服务为纽带，集运力、仓储、分拨、挑选、物流金融等功能为一体的集约化现代物流基地。
　　金兰物流基地建成后，其主要业务和服务包括物流一体化与配送、货运代理、电子商务、直销定购和仓储的第三方物流服务、物流信息服务、餐饮、住宿、娱乐等。为客户提供全面的一体化服务，优化和改造生产环节的供应链，降低生产企业的物流成本，实现增值服务;并根据客户的不同要求，提供仓储、运输、货代、停车、换载、分拨、配送等服务;并且充分利用信息中心的资源优势，为电子商务企业提供订单管理、仓储、运输和配送、售后管理、支付处理等后端金融服务。还可运用信息平台实现对物流资源的整合与可视化管理，整合物流资源，为货找车和为车找活并实行货运跟踪管理，降低业户的风险。利用信息系统与客户订单管理系统的对接，自动进行订单处理和履行，保证了为客户提供的订单状态、库存情况与货运状况的真实性和决策依据。
　　金兰物流基地建成运营后，将实现年增货物运输200万吨，预计实现营业收入11382万元，实现利税5673万元。可安置2000多人就业。为社会稳定起到很大作用，实现社会效益和经济效益的双丰收。展望未来，我们有理由相信，金兰物流基地将是临沂新商贸园区的亮点，成为高度信息化和集成化的现代物流中心，并以物流技术的装备自动化、运作管理的信息化、运作流程的智能化去实现“中国临沂，物流天下”的目标。
相关链接：临沂化学品爆炸视频
临沂金兰物流爆炸视频图片
临沂物流爆炸事件图片
临沂爆炸事故原因曝光]]></text>
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<keywords>临沂爆炸事故临沂爆炸</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-4 11:04:12</pubDate>
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<title><![CDATA[临沂物流爆炸事件图片]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/tbtt/200909/234905.html</link>
<description><![CDATA[临沂物流爆炸事件图片
　　9月2日下午，山东省临沂市兰山区金兰物流城F3区发生一起由装载化学物]]></description>
<text><![CDATA[临沂物流爆炸事件图片
　　9月2日下午，山东省临沂市兰山区金兰物流城F3区发生一起由装载化学物品的货车在卸车过程中引发的意外爆燃事故，共造成18人死亡、10人受伤。
　　记者从消防部门获悉，事故发生在16时许，是由一辆装载化学物品的货车在卸车过程中意外爆燃引起的。事故造成7人当场死亡，11人经抢救无效死亡，10名受伤人员均伤势较轻。至16时30分，火势被扑灭。
　　事故发生后，临沂公安消防部门立即调集26部消防车、91名消防官兵赶赴现场实施救援。临沂市委、市政府领导立即组织公安、安监、环保、卫生等部门进行救援。临沂市、兰山区有关领导及时赶到现场指挥救援，迅速成立了事故调查组和善后处理组，受伤人员得到积极救治。
　　事故原因正在调查中。
　　


　　9月3日凌晨拍摄的发生化学品爆燃事故的车辆
　　


　　9月3日凌晨拍摄的化学品爆燃事故现场。
相关链接：临沂化学品爆炸视频
临沂金兰物流爆炸视频图片
临沂物流爆炸事件图片
临沂爆炸事故原因曝光]]></text>
<image>http://news.9ask.cn/shpc/tbtt/200909/20090904105736847.jpg</image>
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<keywords>临沂物流爆炸临沂爆炸</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-4 11:03:48</pubDate>
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<title><![CDATA[临沂金兰物流爆炸视频图片]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/tbtt/200909/234903.html</link>
<description><![CDATA[临沂金兰物流爆炸视频图片
　　9日下午4时左右，临沂市兰山区金兰物流城F3区，发生一起由装载化]]></description>
<text><![CDATA[临沂金兰物流爆炸视频图片
　　9日下午4时左右，临沂市兰山区金兰物流城F3区，发生一起由装载化学物品的货车在卸车过程中引发的意外爆燃事故，事故造成18人死亡(当场死亡7人，经抢救无效死亡11人)，10人受伤(伤势较轻)。至当日下午4时30分火被扑灭。各工作组正在全力做好事故处理及善后工作。
　　事故发生后，公共安全专家消防部门立即赶赴现场实施救援。临沂市委书记、市人大常委会主任连承敏，市委副书记、市长张少军等高度重视，立即组织公共安全专家、安监、环保、卫生等部门进行救援。市区领导及时赶到现场了解情况，指挥救援的同时，迅速成立了事故调查组、善后处理组。现受伤人员得到积极救治。
　　据了解，发生爆燃的化学品为漆面固化剂，主要成分有二甲苯、乙酸丁酯等，是易燃有viper。
　　




相关链接：临沂化学品爆炸视频
临沂金兰物流爆炸视频图片
临沂物流爆炸事件图片
临沂爆炸事故原因曝光]]></text>
<image>http://news.9ask.cn/shpc/tbtt/200909/20090904105259507.jpg</image>
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<keywords>临沂金兰物流爆炸临沂爆炸</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-4 11:03:29</pubDate>
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<title><![CDATA[临沂化学品爆炸视频]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/tbtt/200909/234900.html</link>
<description><![CDATA[临沂化学品爆炸视频
　　9月2日下午，山东省临沂市兰山区金兰物流城F3区发生一起由装载化学物品]]></description>
<text><![CDATA[临沂化学品爆炸视频
　　9月2日下午，山东省临沂市兰山区金兰物流城F3区发生一起由装载化学物品的货车在卸车过程中引发的意外爆燃事故，共造成18人死亡、10人受伤。
　　记者从消防部门获悉，事故发生在16时许，是由一辆装载化学物品的货车在卸车过程中意外爆燃引起的。
　　事故造成7人当场死亡，11人经抢救无效死亡，10名受伤人员均伤势较轻。至16时30分，火势被扑灭。



相关链接：临沂化学品爆炸视频
临沂金兰物流爆炸视频图片
临沂物流爆炸事件图片
临沂爆炸事故原因曝光]]></text>
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<keywords>临沂化学品爆炸临沂爆炸</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-4 11:03:12</pubDate>
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<item>
<title><![CDATA[聊天记录与手机短信能做为证据来起诉他吗?]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/bjtj/200909/234081.html</link>
<description><![CDATA[聊天记录与手机短信能做为证据来起诉他吗?
　　我跟他网上认识的,只发生过两次性关系,之后我怀孕]]></description>
<text><![CDATA[聊天记录与手机短信能做为证据来起诉他吗?
　　我跟他网上认识的,只发生过两次性关系,之后我怀孕了.把小孩生出来以后.我怎么样才能争取到抚养费,去法院告他的话,我需要哪些证据.跟他的网上聊天记录和手机短信之类的.这些能做为证据来起诉他吗?或者说亲子鉴定.
　　中顾网律师：
　　要证明小孩是他的孩子才能要求支付抚养费
　　聊天记录与手机短信能做为证据来起诉他吗?]]></text>
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<keywords>聊天记录</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-2 17:49:45</pubDate>
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<item>
<title><![CDATA[医疗事故我能上诉请求赔偿吗？]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/bjtj/200909/234080.html</link>
<description><![CDATA[医疗事故我能上诉请求赔偿吗？
　　我在07年7月发生了一次火灾事故导致烧伤面积60%，当时12]]></description>
<text><![CDATA[医疗事故我能上诉请求赔偿吗？
　　我在07年7月发生了一次火灾事故导致烧伤面积60%，当时120把我送往附近的一家大医院，(两次手术：一手腕关节静脉切割手术，二两手臂手术)可这两次手术后情况没有好转反而感染越来越严重，两手臂感染到从很厚的棉花内侵出绿色脓液，我妈一直找主治医生，他只随便看了一下说没事，还跟我妈讲因为烧伤严重两手可能会废;我家人觉得他治疗有问题，无意中也发现该院只有一个美容整形科根本没有烧伤科，而接诊我的刚好是美容科的医生，我家人当即要求转院，可该院得知消息后立即安排下一次手术。家人不同意，可是他们一再劝阻;还一再恐吓我家人说如果转院活不过五天，待我转到另外医院烧伤科才发现出了问题，烧伤科医生揭开我手上那层很厚的棉布，发现我十个手指的肉全部腐烂，并且手指间隙处都粘连了，我气愤的是前面医院明知道感染了，中途我妈妈还找过医生几次，他为什么不处理还说没事，可我现在因为在前面医院延误了治疗导致左手残疾，右手也丧失了部分功能;我想问律师您“前面医院医生是不是有职业道德问题?他们医生虽然采取的是常规治疗，但毕竟不是专业且该院也没有烧伤科他们该不该接诊我这种病人?我该上诉吗请求赔偿吗?”
　　中顾网律师：
　　是否属于医疗事故建议通过鉴定确定。
　　医疗事故我能上诉请求赔偿吗？]]></text>
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<keywords>医疗事故</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-2 17:48:43</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[我能去告他重婚罪吗?]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/bjtj/200909/234079.html</link>
<description><![CDATA[我能去告他重婚罪吗?
　　我和他认识几个月以后和他发生了两次关系,现在我怀孕三个月了我叫他对我]]></description>
<text><![CDATA[我能去告他重婚罪吗?
　　我和他认识几个月以后和他发生了两次关系,现在我怀孕三个月了我叫他对我负责,这才知道他已经结婚了,家里还有小孩,我现在应该怎么办呢,我能去告他吗
　　中顾网律师：
　　您不能去告他的，只能要求对出生的孩子支付抚养费。
　　我能去告他重婚罪吗?]]></text>
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<keywords>重婚罪</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-9-2 17:47:06</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[过错推定责任原则浅析]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/229206.html</link>
<description><![CDATA[过错推定责任原则浅析
　　过错责任原则是确定民事原则最基本，适用最广泛的归责原则，但在一些应适]]></description>
<text><![CDATA[过错推定责任原则浅析
　　过错责任原则是确定民事原则最基本，适用最广泛的归责原则，但在一些应适用过错原则的侵权损害赔偿中，受害人由于客观条件的限制或自身的不足，难以举证证明至害人主观上有过错。如果适用一般过错责任原则，在此种情况下，受害人则处于十分不利的地位，其合法权益难以得到法律的保护。因此在审判实践中，对一些特殊的侵权损害赔偿，还应根据损害事实，直接推定致害人主观上有过错，即适用过错推定责任原则，以平衡致害人与受害人的利益，实现社会的公平与正义。
　　一、过错推定责任原则的概念
　　过错推定责任原则，是过错责任原则的一种特殊表现形式，它是在适用过错责任原则的前提下，在某些特殊情形，直接从损害事实推定本身推定致害人有过错，无须受害人举证加以证明，致害人不能证明自己无过错的，应承担民事责任。
　　二、推定过错原则与其他归责原则的区别
　　我国《民法通则》确定了三大归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则、公平原则。过错责任原则以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件，即有过错才承担责任。无过错责任又称无过失责任，是指在某些情况下，不论行为人主观上有无过错，只要给他人造成了损害，就应承担民事责任。而公平责任原则是指在人双方对损害的发生都没有过的情况下，由双方合理分担损失的民事责任。在通常情况下，适用过错责任原则时，受害人请示赔偿损失，必须全面举证证明致害人承担民事责任的四个构成要件，即①须有违法行为;②须有损害后果;③违法行为与损害后果之间有因果关系;④行为人须有过错。适用无过错责任原则时，受害人只要证明损害事实与致害人的行为有因果关系即可。公平原则适用于既不能适用过错责任又不能适用无过责任或者无法确定当事人过错的情况。过错推定责任原则是过错责任原则的一种特殊表现形式，致人承担民事责任同样要求具备过错责任的四个构成要件，只不过致害人主观上的过错直接由损害事实推定，受害人不负举证责任，致害人认为自己无过错的，应负法语责任，致害人没有证据或所举证据不足以证明自己没有的，应承担民事责任，能举证证明自己没有过错的，则免除致害人的民事责任，或兼采公平责任原则，由致害人承担适当的民事责任。因此，过错推定责任原则的特殊性在于举证责任的不同，它被告的是举证责任倒置。
　　三、适用过错推定责任原则的常见情形
　　1、共同危险行为致人损害责任
　　共同危险行为也叫准共同侵权行为，它是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险，且给他人造成损害后不能判明是谁实施的行为。《中国审判案例要览》(1993年综合本)选用了两个典型的共同危险行为案例，笔者试举一例加以说明，1992年12月21日正告，鲁君君、李刚、刘小峰三名未成年人云医院楼顶平台用砖头搭屋玩，随手将砖头往楼下扔，其中一块击中赵善富之妻赵银芝头部，致赵银芝死亡，但不能确认是谁扔的砖头。后法院判决三被告的法定代理人承担连带赔偿责任。从中可看出共同危险行为具有以下四个特点：①行为是由数人实施的;②行为的性质具有危险性，这种危险性是指有侵害他人合法权利的可能，主观上，行为人没有致人损害的故意，在数人中，既没有共同的故意，也没有单独的故意，但存在疏于注意的共同过失，客观上，数人实施的行为有致人损害的可能性，行为没有特定的指向，即没有人为的侵害方向。③这种共同危险行为与损害事实有必然的因果关系。④损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是致害人。在共同危险行为人致人损害的情形下，共同危险行为人都有疏于注意的过失，因此应适用过错责任原则，但受害人不能判明谁是致人，不能证明致害人的主观，为保护受害人的合法权益，必须适用过错推定责任原则，即从受害人的损害事实中推定共同危险行为人的共同过失。在共同危险行为中，第个行为致人损害的概率相等，过失相当，且共同危险行为的责任具有不可侵害性，因此在共同行为人的责任划分上，一般应平均分担，即每个行为人以相等的份额对损害后果负责，在等额的基础上承担连带责任。共同危险行为人认为自己无过错，应负举证责任，确能证明的，就不属共同危险行为，而是一般侵权行为。
　　2、雇员、法人工作人员职务行为致人损害责任
　　雇员与雇主、法人工作人员与法人之间肯有特定的人身领队关系，即雇员、法人工作人员的职务行为受雇主、法人意志的支配与约束，其职务行为实际等于雇主或法人实施的行为，损害事实虽然是雇员或法人工作人员的行为造成的，但雇主、法人对雇员、工作人员的选任不当、疏于监督管理等作为或不作为的行为，却是损害事实发生的一个主要原因，且雇主与雇员、法人与其工作人员之间有特定的利益关系。因此，雇主对雇员、法人对其工作人员执行职务的行为给他人造成的损害应承担赔偿责任。这种赔偿责任应适用何种归责原则?法律没有明确规定。笔者认为，不应适用无过错责任原则，因为法律规定的无过错责任原则只适用几种特殊的侵权行为，雇员、法人工作人员执行职务致人损害不在此列，因此，不应适用无过错责任原则，而就适用一般侵权的归责原则，即过错责任原则。但在这种侵权损害赔偿中，受害人证明加害人的过错尚有可能，在则举证证明雇主或法人的过错绝非易事，若适用一般过错责任原则，则必然使受害人处于十分不得的地位，其合法权益难以得到法律的保护，因此应适用推定过错责任原则，被告举证责任倒置，由雇主或法人举证证明自己无过错，常用语不能或证明不足的，直接从损害事实推定盲文或法人主观上有选任不当，疏于监督管理的过失，应承担损害赔偿责任。
　　3、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害责任
　　《民法通则》第一百三十三条规定：(没有财产的)无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。从中可看出，无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的，也应适用过错推定责任原则，即从损害事实中推定监护人的疏于管理、疏于教养、疏于监督的过失，无须受害人举证证明监护责任。监护人的证据证明自己尽了监护责任的，可以适当减轻其民事责任，这不是适用过过错责任原则，而是兼采了公平责任原则。
　　4、建筑物及其他地上物致人损害责任
　　《发法通则》第一百二下六条规定“建筑物或者其他敲诈以及建筑物上搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、堕落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能证明自己无过错的除外。”可以盾出建筑物及其地上物至人损害责任也应适用过错推定责任原则。受害人请求赔偿，无须举证证明建筑物及其他地上物的所有人或管理人对致害结果有过错，只须举证证明自己有损害事实，该损害事实是建筑物或者其他地上物所致，所有人或管理人对该建筑物或其他地上物有所有或管理关系，再从损害事实中推定所有人或者管理人在主观上有而要求该物件的所有人或管理人承担民事责任。所有人或管理人主张自己无过错的，须举证证明，不能证明或证明不足的，则推定成立，应承担赔偿责任，确能证明，免除其责任。
　　5、医疗损害责任
　　医疗鬼哭神嚎是侵权责任与违约责任的竟合，具有较强的技术性和专业性。在医疗损害赔偿案件中，受害人往往对医学知识缺乏基本了解，受害人是弱者，难以举证证明致害人在医疗服务中有过错，如果适用一般过错责任原则，势必使受害人一开始就处于十分不地位。同时，有关行政又为受害人举证设置的障碍，卫生部《关于&lt;医疗事故处理办法&gt;若干问题的说明》中规定：“对于在诊疗过程中的医疗记录，病员或其亲属无权查阅。”因此，医疗损害赔偿责任也适用过错推定责任原则，只要受害人能证明损害事实的存在，损害事实与医疗单位的行为有因果关系，如果医疗不以怃过错，就推定医疗单位有，应承担民事责任。]]></text>
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<keywords>海事诉讼</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-25 9:20:55</pubDate>
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<title><![CDATA[一个从天而降的烟灰缸-论过错推定原则的适用]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/229202.html</link>
<description><![CDATA[一个从天而降的烟灰缸-论过错推定原则的适用
　　重庆市民30多岁的郝某晚上回家时被一个从天而降]]></description>
<text><![CDATA[一个从天而降的烟灰缸-论过错推定原则的适用
　　重庆市民30多岁的郝某晚上回家时被一个从天而降的烟灰缸砸伤了头，昏迷了60天，扔烟灰缸的“凶手”是谁却一直是个谜。去年5月11日凌晨1时40分，郝某路过重庆某某正街65号、67号楼附近时，与人闲谈被一个烟灰缸从天而降，正中头上。郝当场倒地，昏迷不醒。围观群众赶紧拨打110，并火速将郝送往急救中心。经检查，郝头上被砸出了一个长10cm，深3—4cm的血洞，头颅部分粉碎性破损，颅腔出血，耗资17万元，才保住了命，但多处伤残。
　　据其自己回忆，烟灰缸好像是从65号、67号楼临街窗户里抛出来的。遗憾的是，公安机关在案发后的侦察过程中有严重失误：在公安人员勘察现场时，未戴手套，导致烟灰缸指纹鉴定无法实施，烟灰缸上的指纹全都是勘察人员留下的;此外，公安人员也未在第一时间对楼上所有住户进行逐一排查。因此，由于错过侦察第一时间和侦察手段的不合理，导致了始终没有找到肇事者，烟灰缸事件成了“无头悬案”。事后，公安机关出具了一份烟灰缸并非系人为抛出的“现场勘察结果”而免了继续侦察之苦。
　　由于公安机关的这份证明将案件不明不白地定性为了民事侵权，无奈之下，郝某将65号、67号楼的几十家住户及此楼所有者“渝开发”统统推上了民事法庭被告席，要求赔偿医疗费及精神损失费等共计33万余元。
　　经过几次开庭审理，人民法院最终对此案作出了判决：郝某的医疗费、生活补助、误工费、护理费、伤残补助、鉴定费、精神抚慰金共合计17.8233万元，由无法证明自己不是侵害人的22家住户承担，平均每户承担约八千多元。
　　本案判决一下，在社会上引起很大的争议，笔者仅从本案所引发的思考和法律关系谈一下自己的认识，首先应明确其性质。致害行为的不同导致了案件性质的不同。而本案中的致害行为至少有以下四种可能的情况同时存在：一是某人的故意犯罪行为;二是过失行为(包括行为人的疏忽大意或行为人之间争吵引发的掷物行为);三是依法不具刑事责任能力的人实施的行为;四是烟灰缸可能是搁置在某阳台上的，因震动或动物蹬踏或风吹等自然原因而坠落。
　　对于以上四种情况，由于案件性质不同，适用法律也就不同。前三种应适用刑法，对于故意或过失加害被害人的行为，构成犯罪的，追究刑事责任。同时，被害人郝某可以对侵权人提起附带民事诉讼，请求民事赔偿。对于第三种情况，虽然可以不追究致害人的刑事责任，但被害人郝某可以请求致害人的监护人承担民事赔偿责任。对于最后一种情况，才适用民法中的过错推定原则。本案中，凭借公安机关的一份证明“巧妙”地排除了上诉前三种可能的情况，即排除了刑事案件的可能性。导致人民法院将案件作为民事案件开庭审理，并适用了过错推定，从而将举证责任转嫁到被告身上，使部分无辜住户承担责任。
　　对此，笔者认为，关于举证困难及证据灭失的责任，应由公安部门承担。刑事诉讼法第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，“必须保证一切与此案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”因此，根据先刑事后民事的原则，该案首先应作为刑事案件立案侦察，由公安机关负责收集证据。致于公安机关怠于收集证据或不履行职责，造成现场被破坏，或者客观原因事后根本无法收集到相关的证据，应该由拥有各种侦察手段的公安机关承担责任，而不是简单地把责任推到无辜的住户头上。追究公安机关的责任将涉及到行政法领域的相关问题，这不是本文所要探讨的。因此，我们暂且按照公安机关的说法，将此案做为民事案件并对其归责原则的适用进行讨论。
　　本案中人民法院按过错推定原则作出的判决使受害人得到了补偿，但同时也使部分无辜住户承担了赔偿责任，这样的判决是公正的吗?笔者认为，人民法院作出的是一项错误判决。错误的主要根源在于，人民法院错误地适用了“过错推定原则”，是对过错推定原则的误用。
　　一、侵权行为归责原则的基本理论
　　人民法院在该案判决书中提到：除事发当时不在家居住的被告外，其余被告住户均无法证明自己不是侵害人，不能排除其扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，事发时在该两幢房屋居住的住户都应承担赔偿责任。”所谓“过错推定原则”即当原告受到侵害时，如果被告不能证明自己无过错，就推定被告有过错并承担民事责任，而举证责任倒置是过错推定原则最主要的特征之一(本案为了实现对受害者的保护，把在一般侵权损害赔偿案件中某些应由原告承担的举证责任转移给被告一方承担，即为举证责任倒置)。对于我国侵权行为法的归责原则，民法学界有不同的主张，但是最普遍的是三元论的主张。三元论又分为两种不同的观点，第一种观点认为侵权行为法的归责原则为：过错责任原则、无过错责任原则和适用公平责任原则;另一种观点认为侵权法归责原则为：过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则。笔者坚持三元论的第一种观点(因为过错推定原则属于过错责任原则中的一种特殊情况，包含于过错责任原则，不应该把它从过错责任原则中独立出来)：以过错责任原则为主，无过错责任原则和公平责任原则为辅，其中无过错责任原则为特例，公平责任原则为补救，而过错责任原则又根据举证责任的不同而分为一般过错责任原则和过错推定原则。这三个归责原则三位一体，构成侵权行为法的完整的归责原则体系。
　　(一)过错责任原则
　　过错责任原则是以行为人主观上的过错作为确定和追究行为人民事责任依据的规则原则。过错责任原则是民事责任的一般归责原则，除法律另有规定的特殊情况之外，均应适用过错责任原则。适用过错责任原则时，受害人不仅要证明自己所受损害是由被告的行为或应由其负责的事物引起的，而且要证明加害人有过错。如果法律另有规定，则按照法律规定由加害人证明自己无过错，在这种情况下，如果加害人不能证明自己主观上无过错，即推定其有过错，这就是过错推定原则。
　　(二)无过错责任原则
　　无过错责任原则指的是以损害事实、加害行为以及二者之间的因果关系为根据确定加害人责任的归责原则，换言之，行为人有无过错对确定民事责任没有影响，只要排除受害人的故意行为外都应当承担责任。其内涵相当于英美法系中的“严格责任原则“。无过错责任原则的法律依据为《民法通则》第106条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”典型适用无过错责任原则的条款是《民法通则》第123条特殊侵权责任。
　　(三)公平责任原则
　　公平责任原则，是指加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错，而根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上，责令加害人或者受益人对受害人所受损失给予补偿。其特点在于：第一，归责上仍然考虑过错，只是当事人均无过错，故有公平责任适用的余地;第二，以社会公平观念作为归责的基础;第三，公平责任主要适用于财产责任，在责任的具体分担上主要考虑损害事实、双方的财产状况、支付能力等实际情况。;第四，公平责任的目的在于减轻而非补足受害人所受损失。《民法通则》第106条第3款有关“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”和第132条有关“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，是公平责任原则的总纲。具体而言，公平责任主要适用于《民法通则》第133条规定的监护人(已尽监护责任)的民事责任和第129条及其司法解释规定的紧急避险(自然原因引起危险)人、受益人的民事责任。
　　二、过错推定原则在本案中的适用
　　上面已经提到“过错责任原则根据举证责任的不同而分为一般过错责任原则和过错推定原则”，一般过错责任原则的举证责任由主张人承担，而过错推定原则倒置了举证责任。本案中由于采用了“过错推定原则”，使举证责任落到22名被告身上。很显然，由于本案没有在第一时间收集到任何证据，要证明谁是扔烟灰缸的侵害人的可能性几乎为零。因此就本案而言，谁负举证责任谁就意味着承担败诉责任。因此，“过错推定原则”的运用是否正确以及如何分配就直接影响到人民法院判决的准确性。
　　笔者认为：根据公安机关出具的证明表明，该案件不属于《民法通则》第126条规定“建筑物或者设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害”的情况。因为烟灰缸并非建筑物上的设施或搁置物、悬挂物，本身不具有附属性，所以不能要求建筑物的所有者或管理者承担民事责任，而且在法律没有明确规定类推的情况下也无法适用本条。因此，本案不属于法律规定的几种可以适用过错推定原则的情况，那么，在现阶段的司法实践中本案的情况根本就找不到任何法律依据;虽然没有明确的法律规定，但本案在查找不到侵害人而要临街住户连带承担责任的话，只能从共同侵权的法律关系予以考虑，而且应该是共同侵权里面的一种特殊类型，叫做共同危险行为，这一概念的提出，最早是在德国民法典上规定的，法典在规定了数人共同侵权应当负连带责任以后，又加了一句：“不知谁为侵权者亦同”这句话大大改变了一般共同侵权的概念，出现了一种比较新的情况——共同危险行为。当然，前者所说的共同危险行为一般来说是比较明确的，比如几个人都在实施某种危险行为：几个人都在拿着石子往下扔正好砸了下面的一个人而又不知到是谁扔的，因此每个人都具有危险行为都应该承担责任，这是比较典型的共同危险行为，而本案在扔烟灰缸这一环节上只能是一个人，不具有多人实施的情形，因此是一种比较特殊的共同危险行为，或者说是一种需要举证待定的共同危险行为。共同危险行为的侵权结果发生后，我国现行的实体法还没有明文规定，但最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》中提到了共同危险行为这个概念，第四条规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，按照该立法原则，应采取过错推定原则，实行举证责任倒置由被告来证明其实施行为与损害结果之间没有因果关系，但对于本案而言却缩小到应由谁来证明被告共同具有实施扔烟灰缸这种可能的行为，也就是说谁来证明这22名被告(住户)都具有扔烟灰缸击中原告的可能，包括证明不仅有烟灰缸而且有实施这种行为的可能。但是应该由谁来证明呢?显然，在本案中对于举证责任的分配以及在哪一个环节适用过错推定原则就显得尤为重要。
　　(一)民事责任的构成要件
　　为了更好的探究这一问题，我们有必要对侵权民事责任构成要件进行分析，它是指侵权行为人承担民事责任应当具备的条件。包括如下四个方面：
　　1、损害事实
　　损害，是指侵权行为给受害人造成的不利后果。损害作为侵权民事责任的构成要件，是由侵权行为法的本质和社会功能决定的。侵权法的功能之一在于补偿受害人所受的损害，使其利益尽可能恢复到如同未曾受到损害的状态。因此，无损害即无责任。损害包括财产损害、人身伤害和精神损害。损害成其为侵权法上的损害事实必须具备三个条件：一是损害的可补救性。即对损害进行法律救济的可能性，包括量和质上可能。前者是指损害必须达到一定的数量，对于微量损害，法律即认为没有必要予以补救;后者是指损害应当属于法律认可的补救范围之内。二是损害的确定性。即侵害后果和范围在客观上可以认定，难以确定和主观臆测的损害不能作为认定侵权责任的依据。三是损害对象的合法性。即损害的对象是他人的合法权益，针对非法权益的损害不属此列。
　　2、违法行为
　　违法行为，是指侵权行为具有违法性。行为人的行为符合法律规定，即使造成损害，不能也不应当承担民事责任。如依法执行公务的行为。违法包括违反法律规定和违背社会公序良俗。违法性主要通过侵权行为损害他人的法定权利和合法利益得到体现。
　　3、因果关系
　　因果关系，是指侵权人实施的违法行为和损害后果之间存在因果上的联系。此种因果关系是行为人对损害事实承担民事责任的必备条件之一。而在实行公平责任和无过错责任的情形下，因果关系是确定责任范围的直接依据。认定因果关系应当注意区分直接原因和间接原因，而且不能简单地认为行为人对间接原因概负全责或者概不负责。直接原因，是指必然引起某种损害后果的原因。间接原因，是指通常不会引起特定损害后果的发生，但由于其他原因(如第三人的行为或者受害人自身因素)的介入造成该特定损害的原因。
　　4、具有主观过错(无过错责任原则不需要主观过错为民事责任的构成要件)
　　过错，是指当事人的故意和过失状态。故意，是指行为人已经预见到自己行为的损害后果，仍然积极地追求或者听任该后果的发生。过失，是指行为人因未尽合理的注意义务疏忽大意或轻信可以避免而未能预见损害后果，并致损害后果发生。未尽一般人对他人人身、财产的注意义务，为重大过失;未尽处于行为人地位的合理人对他人人身、财产的注意义务，为一般过失。正确划分和认定过错程度对于确定责任的归属和承担具有重要意义。特别是在混合过错和共同过错的情形下，过错程度直接影响到过失相抵规则的适用和共同侵权行为人责任的分担。
　　(二)过错推定的证明程序
　　民事责任的构成需要损害事实、违法行为以及两者之间的因果关系，并需要行为人主观上有过错，四大要件缺一不可。由此构成要件可以看出，确定民事责任需要在四个环节上加以证明，即：第一要证明有损害事实的发生;第二要证明行为人实施的违法行为(违法包括违反法律规定和违背社会公序良俗);第三要证明损害事实与违法行为之间有因果关系(包括直接原因和间接原因);第四还需要证明行为人主观上具有过错(适用无过错责任原则的案件除外)。这四个环节是按顺序逐一加以证明的，不能颠倒。
　　那么，举证责任在这四个环节上是怎样分配的呢?四个证明环节是都由一方负责举证，还是由双方合理分配举证环节呢?这就要根据归责原则的不同而定了。这里我们仅就过错推定责任原则展开讨论。
　　《民法通则》第126条的规定：建筑物或者设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。这是“过错推定原则”在《民法通则》中的表现。从法条上确实明显地体现了“举证责任倒置”，但是，人们往往会在认识过错推定中举证责任倒置这一问题上发生错误的理解，片面地认为，只要是建筑物等侵害案件，其举证责任就应该全部倒置到其所有人或管理人身上，从而忽视受害人即原告的举证责任。笔者认为，就《民法通则》对整个建筑物等侵害案件的规定来看，举证责任并没有完全倒置，倒置的仅仅是建筑物的所有人、管理人证明其自己没有过错的举证责任，即上述第四个证明环节应由被告承担。除此之外的其他事实要件应由受害人举证和证明，即就上述前三个证明环节由受害人负举证责任。而对于本案中的扔烟灰缸实施侵害的行为，首先应该证明的是它是一个共同危险行为，只有证明了这一点，才能够适用共同危险行为的归责原则：也就是说要证明22名被告(住户)都有烟灰缸且都具有实施扔下的可能这一事实，显然，如果仅仅证明住户在家或睡在床上是不具有扔烟灰缸的可能的，这一事实与损害结果之间也没有因果关系这是显而易见的。必须要进一步证明22名被告都有烟灰缸且都具有扔出的可能，而这一环节的举证责任根据上述共同危险行为的理论和最高院的司法解释当然应该由原告承担，对照上面所说的四个环节，扔烟灰缸这一行为应当归于第二个环节中即行为人实施了违法行为，这一证明责任是根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项而确定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。显然法律在这里明确规定了被告只对第三、第四个证明环节承担倒置的举证责任，即被告只需证明实施行为与损害事实之间有无因果关系;而第一、第二的举证环节仍应由原告承担。那么按照这一规定，原告在本案中首先应该证明22名被告都有实施扔出烟灰缸这一行为的可能或事实，法院而不应当运用过错推定责任将这一举证责任推定为被告承担。本案最大的错误在于事实上适用了过错推定而非在法律上适用过错推定，这显然是过错推定原则的误区;或许人民法院认为依据司法救济原则这样判决是为了保护弱者，但应该知道让那些没有扔东西的人来赔偿，他们的利益谁来维护?如果这20户中也有下岗职工，他也是弱者，既可能没有扔，也没有义务一定要知道是谁扔的，如何体现司法救济?一个案件的判决具有社会导向的意义，也许该案的判决会让住户或不动产的占有人尽到合理的注意义务，但仍然要时刻防备可能被法律追究，甚至承担赔偿的风险，这同样是不合理的，法律不能在保护一个弱者的同时伤害更多的人。因此在任何一个发达的司法制度中，以牺牲被告的利益为代价而考虑原告的利益显然也是不公正的。因为被告也许根本就没有实施任何行为，他们被起诉后被迫在诉讼中进行辩解，并承受无法避免的花费和压力。这显然无法体现司法制度的公平。
　　据此，笔者认为过错推定应按照下述程序进行：
　　1、由原告证明其遭受了损害、证明被告具有违法行为或共同侵害的可能，若原告仅仅只能证明损害事实的存在，但不能证明是何人实施的行为或具有的物件造成的损害，就不能适用过错推定;
　　2、依据法律规定或案件的具体需要，由被告证明违法行为与损害事实之间不具有因果关系，再由审判人员在因果关系存在的基础上，推定被告对损害的发生是否具有过错;
　　3、由被告提出反证，证明其没有过错，或者有特殊的抗辩事由的存在，以试图推翻过错的推定;
　　4、认定反证是否成立，从而最终确定被告是否具有过错并是否应当承担责任。
　　故在共同危险行为侵害案件中，要根据归责原则，要求双方根据举证责任的分配原则和环节，分别承担举证责任，否则就要承担因举证不能而导致败诉或不利的诉讼结果。
　　如果不按共同危险行为认定;那么就本案而言，原告仅能证明其损害事实的发生，却不能确定何人的物件造成了损害(烟灰缸不可能属于全楼住户所有)，不能找到烟灰缸的所有人或者管理人。既然违法行为的主体都不能确定，那又从何谈起二者之因果关系。所以笔者认为，究竟这数十家住户应否成为被告，也应是原告的举证内容之一。否则应当驳回原告的起诉;如果按共同危险行为起诉，原告就应当证明22名被告都具有实施扔烟灰缸这一行为的事实或可能。因此，本案在过错推定的适用过程中遇到了障碍，无法继续进行。换句话说，只有当原告举示的证据足以证明这数十家住户为烟灰缸的共同所有人或者管理人并有实施扔烟灰缸这一行为的可能以后才能继续过错推定的程序。而人民法院在适用过错推定时是怎样做的呢?下面我们引用判决书中的一段原话：“除事发当时不在家居住的被告外，其余被告住户均无法证明自己不是侵害人，不能排除其扔烟灰缸的可能性，因此，根据过错推定原则，事发时在该两幢房屋居住的住户都应承担赔偿责任”。法院认为，由于住户无法证明自己不是侵害人，所以推定其有过错，也就是说，法院把“证明被告是否为侵害人”的这一本应属于原告的证明责任也倒置给了被告，而过错推定中的举证责任仅仅只是将“证明被告是否有过错”的证明责任倒置于被告。显然，法院是错误的理解了过错推定，错误的分配了举证责任。
　　下面再让我们看一个侵权责任领域中适用过错推定的典型案例：
　　这是一个美国产品责任法方面的著名案例。一个女孩身患癌症，经查，是由于其母在怀孕时，经常服用一种药物引起。于是该女状告该药的生产厂家。但事隔多年，已不知是哪家药厂生产，于是就将当年全国生产过该药的所有厂家告上法庭。法院判决，如果被诉厂家不能证明自己无过错，则赔偿责任由所有被诉厂家分担。
　　这个案例与烟灰缸案最大的不同，就是此案的被告无论是否真正是原告直接的侵害源，但他们都实施了有可能导致使原告受到伤害的危险行为(出售过该种药品);而烟灰缸案的被告中，决不是所有住户都是危险行为的实施人。除了真正的侵害人，别的被告都既无主观动机，又无实际行为。因此，让他们无端地承担侵权责任，是不公平的。
　　综上所述，笔者认为，明确侵害源是原告不可推卸的举证责任。由此看出，在烟灰缸案中法院适用过错推定时，忽视了原告的举证责任，导致了严重的程序错误，造成了客观上的不公平，从而间接地纵容了此类违法行为的发生，无法达到教育社会，预防犯罪的根本立法目的。法院的错误判决一方面使无辜住户蒙受了不白之冤，另一方面也大大减轻了罪魁祸首的责任，这样的判决实在难与服众。
　　那么，是什么导致了烟灰缸案的错误判决呢?首先，在此类案件中，要想找到真正的侵害人，工作量大，诉讼成本高。就本案而言，虽然可以通过公安机关或技术部门从受害人当时站立的位置、烟灰缸打伤人的角度等数据计算出是从哪个窗口抛出以及从医学角度分析受害人是直线性受力还是斜线性受力，并通过科学实验能够模拟再现案情，最大限度地还原当时的状况，从而缩小被告范围，但这样做的花费可能还会大于需要赔偿的医药费。这是司法机关所不愿付出这样的司法成本的，这也许只能从立法本意去解释了，但是我们认为可以追求司法制度的公正，从程序上设定一个救济模式，遗憾的是，法院仅从效率角度出发审结了案子。当然，这又使其他住户蒙受了不白之冤，是与效率的本来目的相悖的。在多数情况下，造成如烟灰缸一类案的错判，仍是由于法院审理时错误地理解了过错推定原则适用的环节和举证责任的分配，因此，在审理案件时，一定要严格按照过错推定的程序依法办案，合理分配举证责任，努力实现程序上的客观公正。这应当是我们共同追求的目标和法治环境。]]></text>
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<keywords>过错推定</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-25 9:20:16</pubDate>
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<title><![CDATA[浅析我国海事诉讼推定过错制度]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/229195.html</link>
<description><![CDATA[浅析我国海事诉讼推定过错制度
　　绪论
　　船舶作为一种海上交通工具，与陆上交通工具相比，其]]></description>
<text><![CDATA[浅析我国海事诉讼推定过错制度
　　绪论
　　船舶作为一种海上交通工具，与陆上交通工具相比，其存在着许多特殊性。一方面，海上自然灾害为海上交通带来了许多难以克服的危险，如台风、海啸、浓雾、暗礁等都严重妨碍了船舶的航行安全。即使是在科技发达的今天，一旦出现这些危险，无论是船员自己救助还是外力救助都比陆上救助困难得多。另一方面，航海技术的专业性强，托运人或收货人往往对航海技术一无所知，他们在与熟练掌握航海技术的承运人进行交往时处于弱势地位。再有，船舶航行于海上时，处于一种与陆地、与外界相隔绝的状态，即使是承运人有时也无法知道船舶遇上了什么海上风险或发生了什么异常事件，更不用说其他人了。因此，从公平的角度出发，发生海上事故时，应推定控制船舶的人有过错，其若想免除责任，必须证明其本人及其受雇人和代理人已为避免事故的发生及其后果而采取了一切所能合理要求的措施，否则就要承担因该海上事故造成损失的赔偿责任。
　　本文旨在通过对推定过错的法律性质和我国《海商法》的规定进行分析，来阐述如何完善我国海事诉讼中的推定过错制度。
　　一、推定过错的概念及法律特征
　　我国《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定表明我国民事立法已把一般过错责任原则以法律形式固定下来，确认了它作为一般归责原则的法律地位。
　　“推定是指根据已知的事实，对未知的事实所进行的推断和确定”。“过错推定，也称为过失推定，是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任”。
　　在民法中，有时需要采用推定过错，是因为一方面行为人主观上的过错十分抽象，外界很难探知。在许多案件中，由于现有技术水平和知识水平的限制，无法判断行为人是否有过错，故需要借助于过错推定。另一方面，从加害人的角度上看，其往往具有科技专业知识，知道行为的后果，而受害人可能由于不懂专业技术从而对损害的起因、过程不了解，无法在法庭上作出对自己有利的陈述。而且，有时加害人相对被害人处于优势地位，可以隐瞒各种受害人不知的事实，阻止受害人的取证。所以，在加害人处于举证优势地位时，推定其有过错，由其承担举证责任，更有利于保护弱势当事人的利益，体现法律的公正，同时也不会过分加重加害人的责任，仍保持法律的公平。当然，此种方式适用面不宜太宽，否则将会在整个民事责任中根本改变“谁主张，谁举证”的举证责任方式，从而给加害人施加了过重的举证负担，不利于民事纠纷公平、合理的解决。所以，我国对推定过错采取法定的形式。
　　推定过错最重要的一个特征，就是举证责任倒置。在我国民事诉讼中，对于一般过错责任，普遍采用“谁主张，谁举证”的原则。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。而推定过错责任中，采取了举证责任倒置的方式，加害人若不能提出有合理的抗辩事由存在以证明其没有过错，则将被推定有过错。
　　二、海事诉讼中建立推定过错制度的必要性
　　海上运输由于有其独特的海上风险，并且航海技术专业性很强，船舶航行时多处于收货人、托运人不知的状态，这样他们在海事诉讼中就处于弱势地位。于是，在发生海事纠纷时，推定控制船舶方有过错是十分必要的，主要体现在：
　　1、双方当事人对航海技术的掌握程度不同。在海上货物运输及旅客运输中，货方或旅客一般都不具备相应的航海专业技术知识，从而难以知晓是否是由于船方航海技术上的过失造成了损害。而船方为了从事航海业务，必须掌握专业技术知识，聘用专业技术人员，由他们来举证自己在航海技术上没有过失，会比货方举证其有过失容易得多。所以，推定船方有过错，让他们承担举证责任更为公平。
　　2、双方当事人对船舶配备的责任不同。根据《海商法》第47条，在海上货物运输合同中，“承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。”
　　由此可见，配备船舶的义务主要由船方完成。在实践中货方很少能参与船舶配备。但船舶配备多高素质的船员，装备何种等级的航海仪器，配备何种等级的燃油，以及船舶自身状况如何，都直接关系到能否克服海上风险，能否正确处理海上事故以及减小损失的发生。在海事诉讼中，首先推定履行上述义务的船方有过错，其欲援用免责，必须举证自己无过错，才是恰当的举证责任分配方式。
　　3、双方当事人对船舶的联系不同。船舶航行于海上，完全处于与外界隔绝的状态。在20世纪以前，船方和货方与海上航行的船舶无法联系，对船舶遇到的海上风险以及异常事件均无法知晓，所以双方在此事上并没有谁真正具有较大的举证优势。20世纪以来，随着无线通讯技术和GPS(全球导航卫星定位系统，于1992年正式启用)
　　]
　　的广泛运用，船方与船舶的联系越来越便利，对船舶的情况可以做到详尽的掌握。而货方则没有条件了解船舶的状况。在很多条件下远洋货物运输合同在本国港口与外国港口间或者外国港口之间的国际航线上履行，货方很难取得发生在外国港口装(卸)货过程的证据材料，也很难了解船舶航行过程中船员管理货物的情况，货方要了解承运人在开航前和开航时是否已克尽职责使船舶处于适航状态，更不可能。因此，推定船方有过错是必要、合理的。
　　4、双方当事人对船舶的控制不同。除光船租赁外，船舶的航行事务全由船方控制，船方通过先进的通讯设备，向船长发出航行命令。在有异常情况需要作出重大决策时，比如船舶搁浅是否要向外界求救，是否与它船签定救助合同，是否弃船等情况下，船长都要征询船公司的意见，然后按船公司的指示采取措施。而货方则根本不参与这一过程。若该措施造成了损失，应推定采取该措施的船方有过错。
　　5、双方当事人对特殊事件保留证据的能力不同。在碰撞、船上人员的死亡、失踪及船舶油污等侵权损害案件中，事故发生有一定的突然性，过程比较短，往往又无第三者见证，海上事故现场在短时间内又会消失，船舶之外的人员(包括法院人员)事后进行调查取证都有很大困难。而这些侵权一般因为船方的行为造成，且其收集、保存证据较之船舶之外的人员容易得多。因此，推定其有过错，由其承担举证责任既未过分加重船方的责任，又更公正地保护了受害人的利益。
　　三、我国海事诉讼中推定过错制度的现状
　　推定过错制度由于根本改变了“谁主张，谁举证”的举证责任方式，其给行为人施加了过重的举证负担，因此对这一制度的适用应十分谨慎，我国立法采取了法定主义的方式，即对推定过错的适用情况必须由法律进行明确规定。
　　笔者认为，我国海事诉讼中已经存在了推定过错制度，主要存在于海上货物运输及旅客及其行李运输规定中。
　　1、《中华人民共和国海商法》第51条规定：“在责任期间货物发生的灭失或损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任：(一)……(十二)。
　　承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第(二)项规定的原因外，应当负举证责任“。
　　由该条规定可知，承运人若要根据除火灾外的其它十一项事项免除对货物损坏的赔偿责任，必须证明损失是由这十一项事项中的一项或几项造成的，方可免责。换而言之，若在海上运输中，承运人责任期间发生了货物的灭失、损坏、迟延交付，就推定承运人要承担因此造成损失的赔偿责任，除非承运人能证明货物的灭失、损坏、迟延交付是由其可免责的事项所造成的。
　　在《海商法》第51条中的(三)至(十二)这十项免责事项中，承运人及其受雇人、代理人是没有过错的，若承运人能证明损失由这十项事项造成，即证明自己没有过错，从而享有免责，是符合推定过错制度的。国内有人认为对这十项而言，并不是推定过错，只有《汉堡规则》才是规定了推定过错。笔者并不赞同这种观点。确实，《汉堡规则》有如下规定：“除非承运人证明，其本人及其受雇人和代理人已为避免事故的发生及其后果而采取了一切所能合理要求的措施。”
　　但笔者认为海商法第51条的后十项免责在实质上和《汉堡规则》的推定过错无太大不同，都是要求承运人证明自己没有过错方可免责，只是要证明自己免责的程度不同而已。在《海商法》中，承运人要证明货物损失的发生是由于承运人无过失的后十项事项造成，其就可免除赔偿责任。在《汉堡规则》中，承运人要举证他和他的受雇人和代理人采取了一切所能合理要求的措施避免事故及其后果的发生，也就是说，承运人在证明造成损失的事故是处于自己意志之外，自己没有过失之后，还要证明自己及自己的受雇人和代理人采取了了一切所能合理要求的措施。例如，对“天灾”造成的损失，按《汉堡规则》，承运人先证明有天灾，再证明自己及自己的受雇人和代理人采取了了一切所能合理要求的措施避免天灾的发生，方可免责。按《海商法》，承运人举证了“天灾”即可，对其是否“采取了了一切所能合理要求的措施”的举证，是索赔人的义务。所以两种法律都是先推定承运人有过错，然后由承运人证明自己没有过错，只是承运人的举证程度不同。
　　但是，在第51条中，第(一)项“船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失”，承运人明显是有过错的，然而他却可以免除赔偿责任。在民事责任理论中，违约责任的构成要件是违约责任成立的充分条件，而违约责任的构成要件是：“(1)要有违约行为;(2)要有过错;(3)若要赔偿损失，其构成要件还包括非违约方受有损失，该损失与违约行为之间有因果关系。”
　　根据《海商法》第51条第(一)项，承运人违反了合同，并且有过错(在驾驶船舶或管理船舶中的过失)，造成了货物灭失、损坏，且该灭失、损坏是由于其违约行为造成的，即虽然他应承担违约责任，但是可以享受免责。因此，这一项是民法民事责任理论的一个例外。而推定过错责任的构成要件仍与传统民法理论相同，仅例外在举证责任的承担上，所以，《海商法》第51条第(一)项是不符合推定过错责任的。
　　《海商法》第51条第(二)项“火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外”，第51条最后一款：“承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第(二)项规定的原因外，应当负举证责任。”根据上述规定，由火灾造成的损失，无论是不是承运人本人的过失造成，举证责任均由索赔人承担。承运人本人有过失，仅是火灾造成货物损失时，承运人承担赔偿责任的必要条件。所以，《海商法》第51条第(二)项也是不符合推定过错责任的。
　　综上所述，我国《海商法》第四章在“海上货物运输合同”的立法中，对第51条第(三)项至第(十二)项采取了推定过错责任制度的立法规定，而对第(一)项“航海过失”和第(二)项“火灾”并没有采取推定过错责任制度的立法规定。这两项之所以没有采用推定过错责任制度，是因为我国《海商法》立法时，对承运人的免责事项参照了1924年《海牙规则》的规定，而1924年《海牙规则》是国际航运大国和货主大国互相妥协的产物，这两项规定正是为了保护船方利益而制定的，对于其中的具体缘由，本文不作赘述。
　　2、《中华人民共和国海商法》第五章第114条规定：“在本法第111条规定的旅客及其行李的运送期间，因承运人或者承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内的过失引起事故，造成旅客人身伤亡或者行李灭失、损坏的，承运人应当负赔偿责任。
　　请求人对承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失，应当负举证责任;但是，本条第三款和第四款规定的情形除外。
　　旅客的人身伤亡或者自带行李的灭失、损坏，是由于船舶的沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾所引起或者是由于船舶的缺陷所引起的，承运人或者承运人的受雇人、代理人除非提出反证，应当视为其有过失。
　　旅客自带行李以外的其他行李的灭失或者损坏，不论由于何种事故所引起，承运人或者承运人的受雇人、代理人除非提出反证，应当视为其有过失。“
　　在海上旅客及其行李的运输中，承运人的推定过错就是由以上规定确立的。首先，第114条第1款规定了承运人的过错责任，即承运人在责任期间内，若有过失，引起事故，造成损害，符合了赔偿责任的构成要件，其就要承担赔偿责任。第114条规定了承运人的过错责任后，在第二款中又规定请求人应承担举证责任，可随之又加上了但书规定，承运人的推定过错制度正是由这但书所确立。第114条第三款和第四款分别确立了两种不同对象损失的推定过错责任。第三款是针对旅客的人身伤亡或者自带行李的灭失、损坏，但并不是对所有的旅客人身伤亡或者自带行李的灭失、损坏均推定承运人有过错，而只是在船舶的沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾或船舶的缺陷这六种情况下推定承运人有过失。这主要是因为旅客即使在船上，其对自己的人身和自带行李仍可进行照料，且旅客人身和自带行李还主要处于旅客自己的照料之下，船方并没有过多的进行干涉，所以一旦出现旅客人身或自带行李的损失，自然应归咎于照顾人身和行李的旅客自己，若旅客认为承运人对其行李损失负有责任，则应当提供证据证明自己的主张。而船舶的沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾或船舶的缺陷这六种情况，极易造成旅客的人身伤亡或自带行李损失，却是完全处于旅客控制能力之外，即使旅客以应有的谨慎去照料人身和行李，也无法避免损失。但是，承运人对这六种情况是有一定控制能力的，若发生这六种情况，只能先归咎责任于承运人，然后由其举证自己没有过错。
　　第114条第四款是针对旅客自带行李以外的其他行李，即托运行李的灭失或损坏。这部分行李完全处于承运人的照料之下，旅客在乘船期间甚至根本看不到随船托运行李的状况，无法对该部分行李进行照料，因此，若这部分行李出现灭失、损坏，自然应归咎于承运人，承运人欲享受免责，必须举证证明自己没有过错。
　　综上所述，我国《海商法》在旅客及其行李的运输上，分两种对象规定了不同的承运人推定过错责任：对旅客的人身伤亡或者自带行李的灭失、损失，以一般过错责任为主，推定过错责任为辅，仅在特定的六种情况下适用推定过错责任;对托运行李，则是完全推定过错责任制度。
　　四、我国海事诉讼推定过错制度需要完善的地方
　　我国的法律制度中，已经对海上货物运输和海上旅客及其行李的运输中承运人的推定过错进行了规定，但对海事纠纷的其他方面，特别是侵权方面，并未明确地规定推定过错责任制度。笔者认为，我国《海商法》中至少应在船舶碰撞固定物体案件中对船方实行推定过错责任制度。
　　在船舶碰撞固定物体案件中，船舶侵害的对象是设施、障碍物和非在船人员的人身。设施与障碍物是指在海上或与海相通的可航水域、港口区域人为设置的固定或可移动的构造物。它大致包括三大类：码头、防波堤等固定建筑物和生产安全设施;在水上固定架设或在水中铺设的钻井平台、通讯电缆、输油管道等固定设施;鱼网、网箱等生产设施。这些设施无论是固定的还是非固定的，无论属于公共设施还是生产设施，均是无动力且处于静止状态的设施，非在船人员是指上述设施之上工作或途经上述某些设施的一切人员。
　　我国《海商法》对船舶碰撞固定物体并没有进行专门的规定，该类案件只能适用船舶碰撞的某些基本规则。在其他的一些法律、法规、公约中，如“全国人大及其常委会立法类：《民法通则》、1983年《海上交通安全法》;国务院及交通主管部门的行政法规与行政解释类：《海港管理暂行条例》、《航道管理条例》、《内河交通安全管理条例》、《内河避碰规则》;最高人民法院的司法解释与规定类：1995年《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的具体规定》;地方性规章类;公约类：《国际海上避碰规则》”等，对此类案件有所涉及。笔者初览以上各项法律、法规、公约，认为这些规定主要以防止碰撞、如何对船舶进行管理、处理碰撞事故、损害赔偿如何确定的规定为主，而对船舶碰撞固定物体的责任构成、责任主体、责任原则等实体性规范均未进行明确的规定。若对于船舶碰撞固定物体参照适用《海商法》中船舶碰撞的规定，则会由于船舶碰撞中实行的是一般过错责任制度，索赔方必须为自己的请求证明对方有过错，这在船舶碰撞固定物体中是不现实的。因为：
　　1、双方保留证据的及时性不同。在船舶碰撞固定物体案件中，碰撞事故的发生十分突然，整个碰撞过程持续时间短，并且由于是在海上，证据容易消失，调查人员从事故发生至到达现场要经过一定的时间，在这段时间里，可能大量证据已被海浪破坏、冲走。若由在现场的船方人员收集碰撞证据，其可以有及时、便利的优势。
　　2、双方对船舶资料的接触程度不同。受害方要举证船方有过失，必须知道船舶上的各种资料，如航海日志、轮机日志，而作为利益对立方的船方，肯定会采取各种手段阻挠受害方收集证据。这样，受害方就无法证明船方在操作上有过失，船方的赔偿责任难以确定，受害方的赔偿请求就很难实现。然而船方相对于受害方，拥有船舶资料，由其运用船舶资料来证明其没有过错，在实质上并未加重其举证责任，同时对受害方也是公平的。
　　3、双方在碰撞中的状态不同。在船舶碰撞固定物体案件中，船舶处于受人操纵的运动状态，其可以决定如何移动，如何应对紧急情况，如台风。即使在锚泊状态，船长船员也应尽合理谨慎，遵守航行规则，正确显示信号，照看船舶，避免发生事故。而固定设施无论是在法律状态还是在自然状态中都处于静止，它无法通过移动自己的位置来避开危险，处于被动状态。因此，船长、船员的驾驶管理船舶的行为，无论是否有过失，都是导致碰撞发生的一个原因，故发生船舶碰撞固定物体后，应首先将责任归咎于船舶。
　　4、便于审判。“实行推定过错原则，有利于提高决案机构审理船舶碰撞固定物体案件的效率，缩短审理周期，提高办案质量。”
　　可见，在船舶碰撞固定物体案件中，推定控制船舶的人有过错十分必要。
　　五、笔者的建议
　　笔者认为应在我国《海商法》中对船舶碰撞固定物体的归责原则进行具体的规定。建议在《海商法》第八章船舶碰撞中增加如下规定：
　　船舶碰撞处于陆上或水上的固定物体、设施，造成人身伤亡、财产损失，不论由于何种事故所引起，在碰撞时实际控制船舶的船舶所有人或光租人以及他们的受雇人、代理人除非提出反证，应当视为其有过失。
　　参考文献：
　　[1]《侵权行为法》，王立明，杨立新著，法律出版社，1996年12月版。
　　[2]《航海概论》，李锦芳主编，大连海事大学出版社，1996年6月版。
　　[3]《新编海商法学》，司玉琢等主编，大连海事大学出版社，1999年版。
　　[4]《中国民法》，佟柔主编，法律出版社，1990年版。
　　[5]《海商法论》，张湘兰著，武汉大学出版社，1996年版。
　　[6]《海商论》，张湘兰著，武汉大学出版社，1996年版。]]></text>
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<keywords>海事诉讼</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-25 9:18:40</pubDate>
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<title><![CDATA[本案被告应否承担责任？]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/229190.html</link>
<description><![CDATA[案例：2001年3月11日，付某等三人冒然进入某城市供水渠道上的隧洞内捕鱼，结果导致付某等三人均]]></description>
<text><![CDATA[案例：2001年3月11日，付某等三人冒然进入某城市供水渠道上的隧洞内捕鱼，结果导致付某等三人均溺水而亡，而作为该渠道的管理人水渠管理处在事发当天的供水调度和渠道管理没有任何过矢。付某的家属向人民法院提起诉讼，要求被告水渠管理处承担侵权损害的民事赔偿责任(包括经济和精神损失)。本案在被告应否承担责任?能否适用公平责任的归责原则上存在争议。
　　第一种意见认为，被告应当承担责任。其理由是：虽然付某的死亡属于意处事故，但确实给死者的家属造成了比较严重的后果。应当依照《民法通则》第132条的有关规定，从社会道义和良心公正的角度出发，适用公平责任的归责原则，由原、被告双方分担民事赔偿责任;第二种意见认为，被告不应承担责任。其理由是：本案不应适用公平责任原则，应当适用过错责任归责原则。被告在本案的供水调度和渠道管理行为中均无过错;相反受害人付某等三人主观上具有明显过错，故被告不应承担责任。
　　对于该案能否适用《民事通则》第132第之规定，由双方当事人分担责任呢?我们应先正确分析确定公平责任的适用范围。所谓公平责任，又称衡平责任，是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。公平责任是民法的公平原则在民事责任领域的表现。通说认为我国《民法通则》第132条之规定的“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”就是公平责任。依据法律规定，公平责任的适用范围应当是：首先，损害的发生必须属于侵权行为法调整的范围，且主要适用于侵害财产权案件，而不属于合同法调整的范围。公平责任是属于侵权行为法中一种责任形式，不属于违反合同的责任形式。侵权行为的客体既可以是财产权，也可能是人身权，但公平责任主要适用于侵害财产案件。主要以侵犯财产并造成财产损失为限。对人身的侵害，也仅限于造成财产损失的情况，而不包括对人身权侵害所造成的精神损害。另外，公平责任也不适用于间接损害赔偿;其次，公平责任主要适用于双方当事人没有过错的情况。没有过错，是指加害人和受害人的发生均无过错。根据我国《民法通则》的规定，(1)相对于过错责任来说管理人如有过错时，应适用过错责任由管理人承担责任;(2)当管理人与受害人都有过错时，应适用过失相抵原则，由双方按各自的过错责任承担责任;(3)当管理人没有过错，由第三人的行为造成的，由第三人承担民事责任;(4)当损害由第三人的行为造成的，由第三人承担民事责任。在上述四种情形下，都不能适用公平责任。只有在双方当事人均没有过错的情况下，如按过错责任原则将无人应承担责任，才能适用公平责任，既由当事人双方分担民事责任;再次，受害人的损害是比较严重的，即造成了严重的后果。公平责任是以公平观念作为价值判断标准平确定责任的，实质上是一种补偿责任。如果损害轻微，对受害人不会造成不公平、不合理的经济负担，也就没有必要在当事人之间分配损失，不应适用公平责任。
　　综上所述，就本案来说笔者认为，上述第二种意见是正确的，即本案不应适用公平责任原则，应当适用过错责任原则。因为，本案不符合公平责任适用的首要条件，即当事人双方均无过错。本案被告的供水调度和水渠管理行为都是严格按照有关法律、法规各规范文件等规定执行，不存在疏于管理的过错。同是，被告只能对其所负的法定管理义务负责。相反，原告是具有完全民事行为能力人，对于冒险进入渠道隧洞内捕鱼的危险性应当可以预见，而轻信可以避免，仍冒险进入隧洞内捕鱼。所以，受害人付某等三人主观上具有明显的过错，其死亡之后果是其自身造成的。故本案不符合“当事人双方均无过错”的适用条件。根据本案事实情况应适用过错责任，由于被害人具有过错，管理人没有过错，所以，本案被告不应承担民事责任，应当由受害人自己承担损害责任。另处，还有一点，就是原告在提出经济损害赔偿的同时，还提出了精神损害赔偿的请求。根据公平责任适用范围，由于其精神损害赔偿，不属于直接的财产损失范畴，故本案假使适合公平责任，对于原告精神损失的请求也不能予以支持。]]></text>
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<keywords>承担责任</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-25 9:16:55</pubDate>
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<title><![CDATA[论我国侵权法归责原则]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/229187.html</link>
<description><![CDATA[论我国侵权法归责原则
　　引言
　　在侵权行为法的发展历史中，公平责任原则并不是从来就有的，]]></description>
<text><![CDATA[论我国侵权法归责原则
　　引言
　　在侵权行为法的发展历史中，公平责任原则并不是从来就有的，它是随着社会生产的不断发展而产生的。相对于过错责任原则和危险责任原则(无过错责任原则)，①公平责任原则是否为一项独立的归责原则，理论界和司法实务界都存在较大争议，笔者就此谈谈自己的看法，希望能起到抛砖引玉的作用。
　　一、侵权行为归责原则概述
　　侵权行为的归责原则，是指在损害事实已经发生的情况下，确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担侵权责任的依据和标准。这种依据和标准体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错，还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。②侵权行为的归责原则就是确定侵权行为人是否应承担侵权责任的一般准则。侵权行为的归责原则与侵权损害赔偿原则是不同的。侵权损害赔偿原则是指在处理侵权损害赔偿纠纷确定赔偿范围时所依据的准则。二者的区别表现在：一是二者的作用不同。归责原则是从过错等因素出发，来解决责任归属问题;而赔偿原则则是在责任的归属确定以后，解决赔偿责任的范围问题。二是二者适用的范围不同。归责原则适用于所有侵权责任归属的确定，而赔偿原则仅适用于损害赔偿这一种责任的范围确定。区分这两个概念在实践中是不无意义的。
　　侵权行为的归责原则到底有那些?这是一个有很大争议的问题。一元论观点认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则。③二元论认为：“在相当的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过失责任原则与无过失责任原则并存。”而公平责任“多是赔偿标准问题而不是责任依据问题。所以，它能否作为一种独立的归责原则还大有探讨余地”。④三元论的一种观点认为，我国民事法律制度中同时存在三个归责原则：一般侵权损害适用过错责任原则，特殊侵权损害适用无过错责任原则，无行为能力的人致人损害而监护人不能赔偿的特别案件适用公平责任原则。⑤三元论的另一种有代表性的观点认为侵权法归责原则为过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则，无过错责任不是一种独立的归责原则。⑥三元论的第三种观点认为侵权法的归则原则包括过失责任原则，不问过失责任原则和推定过失责任原则，公平责任原则不是一种独立的归则原则。⑦
　　笔者认为侵权行为的归责原则包括：过错责任原则、危险责任原则和公平责任原则。根据对侵权行为归责原则的界定，即侵权行为归责原则是确定侵权责任归属的依据和标准，所以依据什么或以什么为标准就应称为什么责任原则。在一般情况下，侵权行为人给他人造成损害，看其主观有无过错，有过错则行为人就要承担自己的行为给他人造成损害的侵权责任。在法律有明文规定的情况下，即使行为人主观上没有过错，也要让其承担侵权责任，这时行为人承担侵权责任的依据是因为其从事行业的危险性。正是由于其从事的行为具有高度的危险性，即使其履行了谨慎注意的义务，也可能给他人造成意外的损害，如果这时仍以过错作为其承担责任的依据，显然难为社会所接受。又由于这种责任对行为人来说是一种加重责任，所以法律通过条文明确规定在一些情况下，不以行为人主观是否有过错作为其承担责任的依据，而是以其所从事行业的危险性作为其承担责任的依据。学界通说将这种归责原则称为无过错责任原则，笔者认为不妥，而应称为危险责任原则，这样更直观明了，通俗易懂。而称为无过错责任原则实属逻辑上的混乱，所以下文都将其称为危险责任原则。另外在有些情况下，行为人的行为给他人的人身、财产权益造成了损害，但行为人和受害人主观上都无过错，也不属于法律明文规定适用危险责任的情况，这时如果让受害人自己承担全部损失，也有违公平、人道的观念，所以让行为人分担部分损失，从而实现了社会正义。这种基于公平观念的考虑而让行为人承担部分侵权责任，就称为公平责任原则。三元论的后两种观点认为过错推定原则是一种独立的归责原则，笔者不敢苟同。过错推定与过错责任原则都是以行为人主观上有过错作为归责的依据，并无本质上的区别，只是举证责任上实行倒置，但这只是法律为加强对受害人的保护而创造的一种法技术，所以过错推定原则属于过错责任原则的范畴。综上笔者认为过错责任原则，危险责任原则和公平责任原则构成了完整的侵权行为归责原则体系。
　　二、公平责任原则是侵权行为归责体系中独立的归责原则
　　上文从侵权行为归责原则内涵的角度对公平责任原则作为一种独立的归责原则已作了初步论证，下面将从我国立法实践和客观需要角度进一步论述公平责任原则的独立性。
　　(一)公平责任原则作为独立归责原则的法律依据
　　1、《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”其中公平原则作为民事活动的一项基本原则它是确认公平责任原则的法律基础，公平责任原则是公平原则在民事责任领域的具体体现。
　　2、《民法通则》第132条规定：“当事人造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”该条确立了公平责任原则在归责原则体系中的地位，同时规定了公平责任原则适用的一般原则，即在法律没有明确规定适用公平责任原则的情况下，同时又不能适用过错责任原则和危险责任原则情况下，可以该条作为适用公平责任原则的依据。
　　3、《民法通则》第128条规定：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”第129条规定：“因紧急避险采取措施不当或超过必要限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”这两条是对公平责任原适用的具体规定。当然在上述正当防卫和紧急避险的情况下行为人可能主观有过错，也可能主观无过错，有过错承担责任自不待言，无过错也要承担责任，显然是基于公平责任原则的考虑。
　　4、《民法通则》第133条规定：“监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”该条也是对公平责任原则适用的具体规定。
　　从上文可以看出我国立法对公平责任原则作为一项独立的归责原则是持肯定态度的。
　　(二)公平责任原则作为独立归责原则的客观依据
　　我们知道在侵权法归责原则发展的历史上，每一个新的归责原则的产生都是社会生产发展的产物，都是对社会发展客观需要的一种回应。过错责任原则作为一般的归责原则，最早出现在1804年资产阶级第一部民法典《法国民法典》中。⑧资产阶级采取过错责任原则的原因是资本主义商品经济的要求在法律上的体现，是当时的哲学和伦理观念在法律上的反映。资本主义自由竟争的经济需要人们享有充分的自由和权利，要求人们要有勇于实践，大胆创新的精神，然而加害原则束缚了人们的手脚，使人们谨小慎微，严重压抑了人们生产的积极性，阻碍了社会的发展。而实行过错责任原则，只要行为人尽到注意的责任，即使造成损害也可不必负责，因而鼓励资产阶级大胆地放手搞创新，在客观上推动了生产力的发展和社会的进步。无过错责任原则是随着社会化大生产的迅速发展，尤其是大型危险工业的兴起而产生和发展起来的。[⑨]这种高度危险性的作业导致了大量的工伤事故，根据过错责任原则，受害人要证明工厂主有过错极为困难，而且工厂主会找出种种无过错的理由进行抗辩，以免除责任，从而使大量的受害者不能获得赔偿，引起了社会矛盾的激化。在这种情况下资产阶级立法一方面坚持实行过错责任原则，另一方面例外地就特殊损害事故承认危险责任原则，在立法上出现了危险责任原则的规定，即在特定情况下致人损害的一方即使没有过错，也应承担赔偿责任。公平责任原则最初是在未成年人、精神病人致人损害的纠纷中逐渐产生和确立起来的。[⑩]这种基于公平人道观念的考虑而确立的责任归属原则很大程度上缓和了人们之间的矛盾，维护了安定团结的局面，并且随着社会生活的发展，公平责任原则的适用范围不断扩大。
　　侵权法归责原则的历史是沿着加害原则——过错责任原则——过错责任原则和危险责任原则——过错责任原则、危险责任原则和公平责任原则这样的发展路线发展的，形成了今天三大原则并立的侵权法归责原则体系。在这样的归责原则体系中，过错责任原则调整的是一般侵权损害赔偿责任的归属问题;危险责任原则调整的是特殊侵权损害赔偿责任的归属问题。然而在现实生活中，那些既不属于过错责任原则调整范围，又不属于危险责任原则调整范围的侵权损害，即双方当事人对造成损害都没有过错的情况，如果没有一个归责原则加以调整，将会使受害人无端地蒙受损害又须承担全部的损失。这是有悖于社会主义法制原则的。公平责任原则正是基于这样一种客观的需要，来调整这一方面的问题。它根据当事人的实际情况，将民事责任公平地归之于无过错的双方当事人“分担”，这就解决了在只有两个归责原则的情况下，一部分侵权责任归属无法确定的问题，从而对侵权行为的责任归属形成了完整的归责体系。这就是确立公平责任原则的客观基础。
　　结语
　　社会生活是丰富多彩，不断发展的，因此我们的法律应是随之而变化的。一味地固守传统理念，而不顾社会现实，不仅是对学术求实精神的违背，而且是缺乏学术创新的表现。可以想象，当年确立危险责任原则时引起的轩然大波，但终究被历史所淹没，成为各国普遍接受的一项归责原则。而今公平责任原则面临同样的境地，我们是勇于创新，还是固守雷池，终将为历史所证实。
　　综上，笔者从侵权行为归责原则的内涵，说明公平责任原则是其逻辑的应有之意，同时从立法实践和客观现实两方面论述，都说明公平责任原则是一项独立的归责原则。
　　注释：
　　①此处加括号下文有祥述。
　　②王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第17页。
　　③张佩霖：《也论侵权损害的归责原则》，《政法论坛》1990年第2期。
　　④米健：《现代侵权行为法归责原则探索》，《现代法学》1985年第5期。
　　⑤刘淑珍：《试论侵权损害的归责原则》，《法学研究》1984年第4期。
　　⑥同②，第30页。
　　⑦张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月版，第904-907页。
　　⑧杨立新、刘忠著：《损害赔偿总论》，人民法院出版社1999年10月版，第82页。
　　⑨同⑦，第99页。
　　⑩同⑦，第108页。]]></text>
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<keywords>侵权法</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-25 9:15:58</pubDate>
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<title><![CDATA[人身损害赔偿的适用]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/229183.html</link>
<description><![CDATA[人身损害赔偿的适用
　　案情：
　　海舒适堡女子健身美容中心有限公司(以下简称舒适堡)系一家]]></description>
<text><![CDATA[人身损害赔偿的适用
　　案情：
　　海舒适堡女子健身美容中心有限公司(以下简称舒适堡)系一家采取会员制经营方式的服务性企业，其经营范围包括女子健身、美容、桑拿浴等。吴晨华系舒适堡的会员。2000年1月16日下午，吴晨华在舒适堡健身后去浴室洗澡，当吴晨华冲淋后欲去桑拿房时，在淋浴房内滑倒致伤。经上海市第六人民医院诊断，吴晨华右桡骨远端骨折。期间，吴晨华共花费医疗费774.40元，交通费106元。2000年3月17日，吴晨华转诊华山医院，花费医疗费334元。吴晨华因伤误工期间被扣除工资18878.70元。吴晨华诉诸法院，要求赔偿各类损失计人民币50958.26元，并要求赔偿精神损失费1万元。吴晨华之伤情经上海市高级人民法院法医鉴定中心鉴定，吴晨华之伤构成10级伤残，伤后可酌情休息10周、营养6周、护理4周左右。
　　(判决)
　　一审法院审理后认为，吴晨华摔倒致伤系意外事件。双方当事人对此均无过错。由于吴晨华与舒适堡构成合同关系，因而舒适堡是吴晨华受伤事件的关系人。故根据法律规定，由事件关系人按照公平原则分担民事责任。一审法院根据法医鉴定结论，并根据一审查明的误工费、交通费等实际损失确定本案的损失范围。一审法院没有支持吴晨华主张的精神损失费。对舒适堡自愿返还吴晨华会费1000元，则予以准许。一审法院于2000年9月27日作出如下判决：舒适堡给付吴晨华23375.70元;舒适堡退还吴晨华会员费1000元。案件受理费2368.70元，由吴晨华承担1444.90元，舒适堡承担923.80元。鉴定费500元，由双方各半负担。
　　舒适堡不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉称：一审法院对双方的过错没有认定清楚。一审判决虽确定了上诉人对危害后果的发生没有过错，但对被上诉人在整个事件中有无过错却没有审理。就本案而言，在排除不可抗力、第三者侵害、上诉人管理过错、疾病突发因素致伤外，按照生活经验，应推定被上诉人吴晨华在淋浴时不小心滑倒受伤，吴本身是有过错的。因此，不能得出双方均无过错的结论，也不能适用民法通则第一百三十二条之规定。一审法院适用法律不当。
　　被上诉人吴晨华辩称：其在上诉人处消费，发生危险应当由上诉人来承担责任，由于其在摔倒时没有目击证人，致其无法证明损害事实是上诉人没有履行自己的责任而致。故一审法院适用公平原则合法。
　　上海市第一中级人民法院审理后作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。
　　(评议)
　　本案的争议焦点为舒适堡对吴晨华摔伤之后果是否具有可归责性以及公平责任原则能否适用。
　　合同一方当事人在履约过程中受到损害时对方当事人的责任形态如何确定民事责任的形态主要有侵权责任、违约责任和返还不当得利责任。当一个行为符合数种民事责任的构成要件时，不同的民事责任即发生竞合。常见的有侵权责任和违约责任的竞合、侵权责任和不当得利责任的竞合两种。我国合同法对侵权责任和违约责任的竞合作了规定，当事人一个行为既构成侵权责任又构成违约责任时，当事人可以选择一种责任起诉。对侵权责任和不当得利责任的竞合，我国法律未作规定。侵权责任和违约责任的竞合只发生在加害给付的情况下。所谓加害给付，指债务人履行之债务不仅违反了合同的约定，而且其有瑕疵的履行造成了债权人的人身或财产损失。所以，确定侵权责任和违约责任的竞合应经过三个步骤：首先，要看当事人之间是否存在合同关系;其次，要看债务人是否按约履行了合同义务;最后，若债务人的履行有瑕疵，则看该瑕疵是否直接造成了债权人的损害。只有在债务人有瑕疵的履行直接造成了债权人损害时，才构成侵权责任和违约责任的竞合。本案中，吴晨华向舒适堡支付会费，并成为其会员，故双方之间存在一种服务合同关系。吴晨华在浴室内摔伤，确定舒适堡是否履行了合同义务是确定其是否承担违约责任的关键。浴室内地面潮湿、光滑为不可避免之现象，舒适堡的义务就是提供安全、适用的防滑设施。舒适堡已在浴室摆放了防滑垫，所以应认为其已适当履行了提供防滑设施的合同义务，舒适堡不应承担违约责任。由于舒适堡对吴晨华的摔倒无法预见，故其对损害后果的发生无过错，亦不构成侵权行为，不应承担侵权责任。在舒适堡既无违约行为又无侵权行为之情况下，法院能否让其承担民事责任呢?
　　公平责任原则的适用要件
　　我国民事责任的归责原则是多元的。违约责任以严格责任为归责原则，过错推定责任为例外;侵权责任则以过错责任为原则，无过失责任为例外。公平责任原则既不属于违约责任，也不属于侵权责任，而是与侵权、违约责任并列的一种酌定责任、衡平责任。民法通则第一百三十二条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。此即为公平责任原则的法律基础。公平责任原则的行使完全依靠法官根据个案情况自由裁量，其功能在于分配“不幸”而非惩罚过错，所以必须准确把握公平责任原则的适用范围。该原则的适用条件如下：
　　1.加害人的行为与受害人之损害存在因果关系
　　这是公平责任原则适用的首要条件。只有在加害人之行为与受害人之损害存在因果关系时，才能适用公平责任原则。并且，在受害人之损害由多个原因造成时，加害人的行为必须为损害的主要原因、直接原因或必然原因，若加害人的行为为受害人损害后果之次要原因、间接原因或偶然原因，则不能适用公平责任原则。若加害人致受害人较轻损害后，第三人行为介入引起了加重的损害后果，此时对于加重的损害后果，亦不能在加害人和受害人之间适用公平责任原则。这是因为公平责任原则的基础本身就不是加害人行为的违法性，加害人之行为并不受法律或道德的否定评价，不能让加害人承担过重的责任。审判实践中，曾出现过被告之行为与受害人之损害无因果关系时适用民法通则第一百三十二条让被告承担责任的情况，这完全是错误的。
　　2.加害人和受害人均无过错
　　由于我国合同法采用严格责任之归责原则，故强调过错的民法通则第一百三十二条已无法适用于合同责任。在加害人与受害人有合同关系的前提下，适用公平责任原则不仅要看加害人是否完全履行了其合同义务，还要看加害人是否能预见到其加害行为(包括作为和有法定、约定作为义务时的不作为)会产生损害后果。若加害人虽完全履行了其合同义务，但仍然造成了损害后果时，应看加害人能否预见其损害后果，若能预见，则为有过错，应承担侵权责任;若不能预见，则无过错，可适用公平责任原则。
　　公平责任原则还要求受害人亦无过错。这种要求是绝对的，加害人的行为虽造成受害人的损害，若受害人对于损害发生有过错(即使其过错并不是损害的主要原因)，仍不能适用公平责任原则。本案中，在确定舒适堡不存在违约行为后，还要看舒适堡是否应当预见受害人摔倒，若能预见，则有过错，应承担侵权责任;若不能预见，则无过失，若吴晨华对损害后果发生亦无过失，则可适用公平责任原则。判断舒适堡是否能预见顾客摔伤，应看以前是否发生过类似事件及发生此类事件以后其是否采取了有效的防范措施，若以前发生过此类事件而舒适堡未采取有效的防范措施以致损害结果再度发生，则应认为舒适堡对于损害后果的发生有过错，应适用侵权责任之归责原则而非公平责任原则;若以前发生过此类事件，舒适堡采取了有效的防范措施，而损害结果再度发生，则应认为舒适堡对于损害后果的发生无过错，应适用公平责任原则。
　　3.对此种损害行为法律未规定无过错责任原则
　　加害人和受害人虽均无过错，但若法律规定了此种类型的加害行为适用无过错责任原则，则此加害行为属于特殊侵权行为，应承担侵权责任，不能适用公平责任原则。
　　4.若加害人不承担民事责任则显失公平
　　当加害人、受害人对损害发生均无过错时，加害人不应承担侵权责任，但若固守此信条，有时会产生不公平的结果。为体现公平、正义之法律价值，当加害人不承担责任对受害人而言显失公平时，应当让加害人承担适当的民事责任，以实现法律的救济功能。加害人不承担民事责任对受害人显失公平的情况有以下几种：(1)加害人的行为是造成损害的惟一原因、主要原因或直接原因;(2)受害人因加害人的行为而受损害后，生活陷于困难;(3)受害人与加害人存在特定的合同关系或信赖关系，受害人的损害是在履行合同时发生的或因信赖加害人而发生的;(4)无行为能力人、限制行为能力人致人损害而其监护人已尽监护职责，监护人仍应承担适当的民事责任;(5)紧急避险之危险系由自然原因引起，避险人应向其避险行为之受害人承担适当的民事责任。
　　5.公平责任原则无免责事由且不适用精神损害赔偿
　　由于公平责任是在加害人之行为不具有可归责任时由法官根据公平之法律理念酌定的一种责任，所以公平责任一旦成立，即无免责事由。即使加害人具有侵权责任之免责事由，亦不影响其公平责任的承担。所以，在这种意义上，公平责任又是一种绝对责任(absoluteliability)。因为公平责任本身只是一种分担损失的救济性责任，故精神损害赔偿也不能适用于公平责任。
　　6.公平责任中加害人的责任份额必须适当
　　公平责任是一种分担损失的责任，所以不能让加害人独自承担损害后果的全部赔偿责任。加害人承担损害赔偿责任的范围及数额必须适当，如此方能体现出公平责任的特性。否则，在救济了受害人的同时又损害了加害人的权利，容易造成当事人利益的失衡，公平责任原则的功能也无法体现。
　　本案中，由于舒适堡已采取了有效的防范措施(放置防滑垫)，故其已履行了合同义务;由于其对损害之发生无法预见，故舒适堡无过错;又由于吴晨华对损害后果发生亦无过错，而且损害是在履行合同的过程中发生的。所以，根据上述原则，可以适用公平责任原则，判令舒适堡承担适当的民事责任。一、二审判决是妥当、公平的。]]></text>
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<headlineImg />
<keywords>人身损害赔偿</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-25 9:15:20</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[审理医疗侵权案件不宜使用公平责任原则]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/229177.html</link>
<description><![CDATA[审理医疗侵权案件不宜使用公平责任原则
　　近来偶尔翻阅报纸,见某地一案例：患者刘某因支气管哮喘]]></description>
<text><![CDATA[审理医疗侵权案件不宜使用公平责任原则
　　近来偶尔翻阅报纸,见某地一案例：患者刘某因支气管哮喘在被告医院复诊，注射处方药物胎盘组织液2支后，黄某突然出现过敏反应，经抢救无效死亡。经鉴定，被告并无过失行为，黄某的过敏反应属于概率极小的临床意外。黄某之妻诉之法院，一审法院经审理认为，被告的诊疗行为并没有过错，但是应根据民法公平责任原则负担患者的部分损失。二审法院维持了一审法院的判决。无独有偶，河南、江苏等地也出现了类似的案例。
　　笔者以为，在医疗侵权案件中，在没有明确证据表明，或者医疗机构能够证明自己没有过错的情况下，不能适用公平责任原则。
　　公平责任原则及其适用
　　何谓“公平责任”?民法上的公平责任又称衡平责任，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础下，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿。公平责任来源于我国《民法通则》第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。另外，《民法通则》还规定了具体的几种适用公平责任的情况，从而使公平责任原则成为民法中的一项具体归则原则。
　　公平责任原则是法官自由裁量权的重要体现，但也并非由法官完全自由裁量，它也有使用的规则：首先，必须是在确实无法确定双方有过错的情况下才能适用，这就要求法官首先必须明确双方是否存在过错情况。其次，法官应该根据“实际情况”确定，这里的实际情况包括损害的事实和当事人双方的经济状况。再次，精神损害赔偿不适用公平责任原则，因为精神损害赔偿的目的是惩罚加害人，而公平责任原则的目的是补偿受害人的损失。最后，一般认为只有造成重大损害的情况下才能适用公平责任原则，损害较小的情况下一般不适用。
　　医疗侵权案件
　　不适用公平责任
　　首先，医疗侵权行为是一种特殊的侵权行为，其特殊性表现在：(一)主体特殊——医疗机构及其医务人员;(二)范围特殊——限定在医疗活动中;(三)责任承担方式特殊——一般由医务人员所属的医疗机构承担责任。
　　特殊侵权行为，一般都是由具体的法律、法规等明确规定，如道路交通事故、产品质量纠纷等，与上述两种行为一样，医疗事故(医疗侵权)也由《医疗事故处理条例》等一系列法规明确规定。笔者认为，特殊侵权行为奉行“责任法定原则”，如果法律没有明确规定的，侵权人将不承担责任，即使是适用公平责任原则也须有法律明文规定，但在医疗事故是否适用公平责任原则，我国《民法通则》等法律却没有规定。值得大家注意的是，《医疗事故处理条例》中明确规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。虽然该规定在司法实践中尚有争议，但笔者认为，其排除了公平责任原则在医疗侵权案件中的适用。
　　其次，医疗行为的特殊性决定了它不适用公平责任原则。最高人民法院《关于执行〈民法通则〉的若干意见》中规定了紧急避险和一方当事人为另一方谋利益的行为，上两种行为都适用公平责任原则，强调当双方当事人对损害后果没有过错时，由受益一方当事人为受损害的另一方当事人提供适当的补偿。与以上两种行为不同，在医患关系中，医方应该是为患者谋利益的一方，而患者才是获得潜在利益的一方，所以，明显不能适用该规定。或许，在紧急救治等紧急性医疗行为中，如果医师在行为中受到伤害，譬如感染，是否医师应该依据公平责任原则向患者要求赔偿?
　　再次，医疗行为是患者“自愿”和“同意”的行为。在一般侵权行为中，当事人同意是对方免责的法定事由之一，但由于医疗行为本身会给患者带来人身伤害，所以即使患者同意也不能免除医方因为故意或过失给患者带来的伤害后果，也正因为如此，世界各国均规定了详尽的知情同意制度，要求医方将诊疗行为的手段、风险等详尽地告诉患者，并由患者自行决定是否接受医疗服务。笔者以为，在充分行使知情同意权利的情况下，非医方过错带来的损害后果应该由患者自行承担，患者作为潜在的利益获得者应该承担潜在的危害后果和风险。
　　在上述情况下，患者实际上已经充分认识到自己将面临的风险，同时他(她)还有自主决定权，针对医方无过错的医疗并发症和医疗意外追究责任，实际上是对医疗机构的不公平。
　　仔细分析患者求医的行为和运动员参加对抗性的体育运动行为，可以发现二者有很多的共同点：都是一方主体自愿的行为;都存在着可能造成人身伤害的风险。但是我国法学界却对这两种行为有着截然不同的意见。《检察日报》摘选的2002年度十大民事侵权案件之一“原告无为诉留波案”，就是在体育运动中无过错造成人身损害的案件。该案中，原告和被告为同学，原告和被告在课间休息时一同与其他人在操场上踢足球，原告守门，被告射门，被告将原告踢伤，造成十级伤残的后果。法院认定原、被告双方对该后果都没有过错，但考虑到足球运动是群体性、对抗性和人身危险性都很强的运动，参加运动本身就表明参加人自愿承担运动中的风险，只要运动员不是故意或违反规则伤害他人，就对此不负责任，所以不承担公平责任。我国著名侵权行为专家杨立新教授评点道：“任何人参加这样的运动就应该意识到这样的风险，发生人身损害的事实之后，如果就认定对方的行为是侵权行为，并且要承担侵权责任，尽管是分担责任，也是不合情理的”。但同样是高风险的行为，同样是当事人自愿的行为，当事人的“自愿”在医疗行为中却不被人注意，这不能说不是医学和法学的一种悲哀。
　　值得欣慰的是，虽然《民法通则》没有规定自愿承担风险或者自愿承担损害为加害人的免责事由，但在中国人民大学起草的《中国民法典学者建议稿》中规定了“自愿承担损害”条款，该条款规定“受害人明确同意对其实施加害行为，并且自愿承担损害后果的，行为人不承担民事责任。受害人自愿承担损害的内容违反法律或者社会公共道德的，不得免除行为人的民事责任。”我们期待着该法典的出台或许能够改变医疗机构“有过错要赔，无过错也要赔”的尴尬局面。
　　此外，部分学者认为，适用公平责任原则是现代社会实现社会正义的方式之──保护弱者的权利。但笔者以为，与其他案件不同，在医疗侵权案件中，究竟谁是弱者，不应该一概而论。从现代法理的角度分析，凡是面临法律追究的人都是社会的弱者，而不论其是否遭受财产损失。发生医疗侵权案件的医师、医疗机构，不但可能面临经济上的惩罚，还可能面临着刑法、行政法的处罚，如吊销执业证书、许可证等，其产生的后果不仅是个人的，还可能是群体性的，难道这时的医方不是弱者吗?若简单地适用公平责任原则，医疗机构面临的就是灾难性的局面，有过错要赔，无过错也要赔，凡是出现不良后果都要给患者赔偿金，这对我国的医疗事业将是灾难性的打击。]]></text>
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<keywords>医疗侵权公平责任</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-25 9:14:28</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[如何正确适用公平责任原则]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/229176.html</link>
<description><![CDATA[如何正确适用公平责任原则
　　公平责任原则在性质上虽是一种法律责任，但其确定责任的标准却是以公]]></description>
<text><![CDATA[如何正确适用公平责任原则
　　公平责任原则在性质上虽是一种法律责任，但其确定责任的标准却是以公平观念作为判断依据的。而“公平”作为道德或价值体系中的范畴，本身就具有很多不确定因素，再加上法官对公平责任原则适用条件和范围的不正确理解和把握，易导致司法实践中对公平责任原则的错误适用。
　　一是脱离适用条件，盲目适用。民法通则第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这便确定了公平责任原则的严格适用条件，必须是加害人、受害人双方都无过错。但在司法实践中，特别是对一些帮工、换工等一方在为对方的利益或共同的利益进行活动时受损害的案件，审判人员往往只重视对受益方过错的审查，而忽视了对受害方的过错审查。导致受益方无过错而受害方自身存在过错的情况下，盲目追求所谓的“公平”，将本应适用过错责任原则的案件，却适用了公平责任原则。
　　二是忽视损害的性质，随意扩大补偿范围。由于公平责任是一种补偿责任，因而要求被补偿一方必须具有损害事实，而且这种损害只能局限于直接的财产损失，包括因此而支付的必要费用，如人身损害中的医疗费、财产损害中的修理费等。而司法实践中，审判人员却往往忽视了公平责任原则所要求具有的实际损害的性质，习惯套用过错责任和无过错责任的赔偿范围，将受害方所有的直接损失和间接损失，甚至精神抚慰金等全部列入补偿范围，然后再确定受害方和致害方双方所承担责任的比例，这显然是不正确的。
　　三是单纯追求“公平”，忽视责任的分担比例。这是公平责任原则适用中较常出现的一种错误。审判人员在处理具体案件时，容易简单地将公平责任理解成对损失的平均分配，忽视了对双方当事人实际情况的审查。而公平责任原则所确定的公平，是根据实际情况和可能(包括受害方受损害的程度、受益方在损害发生过程中的受益程度以及当事人双方的经济状况等)，由双方当事人公平地分担损失，而不是对损失的绝对平均分配。
　　笔者认为，要正确适用公平责任原则，必须注意以下三个问题：
　　一是适用范围。必须限制在双方当事人均无过错，并且不属于无过错责任原则调整的那一部分侵权损害赔偿法律关系，超出这个范围的不能适用公平原则。
　　二是实际情况和责任的分担。所谓实际情况，主要是指当事人双方的经济状况，即实际的经济负担能力。其他需要考虑的因素还有受害方的受损程度、受益方的受益程度，以及社会的评价等。适用公平责任原则，就要根据这些实际情况进行综合判断，确定双方的民事责任。如双方情况相似或相近的，可以平均分担;一方情况好而另一方情况差的，可以让一方负担大部分，另一方负担小部分;如果双方的实际情况相差非常悬殊的，也可以由情况好的一方承担全部责任。
　　三是适用公平责任原则由于是在双方均无过错的情况下分担民事责任，因此，应当注重调解，把道理说清，争取双方达成谅解的协议。这样不但有利于双方团结，而且会有利于协议的执行。如果调解不成需要判决时，则更应慎重，使责任的分担更为公正、合理。]]></text>
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<keywords>公平责任</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-25 9:13:44</pubDate>
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<item>
<title><![CDATA[论正当防卫]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/229170.html</link>
<description><![CDATA[论正当防卫
　　一.正当防卫的概念
　　正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益]]></description>
<text><![CDATA[论正当防卫
　　一.正当防卫的概念
　　正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法
　　侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，(我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。)但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
　　二.正当防卫的成立条件
　　为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。
　　(一)时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
　　(1)对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：
　　1.进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
　　2.着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。
　　3.直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。
　　4.综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。
　　以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。
　　(2)不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。
　　正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
　　(二)限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：
　　1.基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、
　　手段、强度和后果上要基本相适应。
　　2.需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需
　　的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
　　3.相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标
　　准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
　　上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人
　　造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。
　　应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限
　　度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。
　　三.特殊防卫
　　根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
　　法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
　　主要文献：
　　张明楷.刑法学(上册)[M].北京：法律出版社，1997.232
　　韩轶.特殊防卫权主体之审视法商研究(中南财经政法大学学报)：法学版]]></text>
<image />
<headlineImg />
<keywords>正当防卫</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-25 9:12:24</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[谈正当防卫与防卫过当的界限]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/229167.html</link>
<description><![CDATA[谈正当防卫与防卫过当的界限
　　[案例]被告人张津龙，男，29岁，河北省新乐县人，系个体业主。]]></description>
<text><![CDATA[谈正当防卫与防卫过当的界限
　　[案例]被告人张津龙，男，29岁，河北省新乐县人，系个体业主。2000年某日下午3时许，被告人张津龙在某市场卖布。刚饮过酒的被害人李志泉走过来指着一块布要张拿给他，张问明情况将布拿给李志泉。李接过布简单看了一下，嫌布小，即扔到张津龙的脸上，张拿过布也抽了李志泉的面部一下，双方发生口角，后经他人劝开。张津龙为避免事态扩大，急忙收拾部分布离开市场。当日下午5时许，张津龙返回市场收拾余下的布时，被等候多时的李志泉发现。李即追上去用拳头击打张的面部。将张的近视眼镜打碎落地，眼镜碎片划破了张的眼皮，但张没有还手。接着李又用右臂夹住张津龙的颈部，继续殴打张。由于李身高体壮，张身体瘦小，张挣脱不开。张津龙为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着李志泉乱捅，将李的右手臂捅伤，但李仍未停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也没有再捅李。李志泉的腹部伤，经法医鉴定为重伤。
　　[问题]本案在审理过程中，对被告人张津龙的行为属于防卫性质没有异议，但对其行为是否超过必要限度，构成防卫过当，有两种不同意见。
　　第一种意见认为，张津龙的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。理由是：被害人李志泉的侵害只是使用拳击，并未使用凶器，而张津龙却用水果刀对李志泉乱捅，按照防卫的手段、强度相适应的标准来衡量，张津龙的防卫行为显然超过了必要限度。同时，李志泉的侵害行为尚未达到对张津龙的生命构成威胁的程度，张津龙却使用凶器进行还击，致使李志泉重伤。从这个角度看，张的防卫行为也是超过了必要限度，应承担刑事责任。
　　第二种意见认为，张津龙的行为是正当防卫，不负刑事责任。理由是：只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，非此不可，无论使用什么手段，也无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。李志泉一只手夹住张津龙的颈部，另一只手用拳猛击张的头部，致使张无力反抗，挣脱不得，身体受到严重的威胁。李身强体壮，张身体瘦小，张是为了摆脱李的不法侵害才用水果刀乱捅的。乱捅中，李的手臂被划伤，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，张也随即停止了反击行为。由此可见，张津龙的防卫行为是制止不法侵害所必要的，并未超过必要的限度，造成不应有的危害，属于正当防卫，不负刑事责任。
　　[评析]近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。正当防卫不负刑事责任，但这是有条件的。我国刑法理论对正当防卫行为的构成条件作了必要的限制，即在主观方面特别强调正当防卫行为人的防卫意识，并通过刑法中“错误理论”中的认识错误来区别“正当防卫”与“假想防卫”的构成要件，通过其防卫意识判决行为的合法性，区别“挑拨防卫”与“正当防卫”的构成要件;在客观方面特别强调行为人行使正当防卫行为时的时间与方法，以及对抗程度的适度性，恰当性。以“正在进行”(即紧迫性)限制其正当防卫的时机，区别“正当防卫”与“防卫不适时”(事前防卫与事后防卫)的构成要件。通过其方法与程度“大体相当”的判断，限制其行为“防卫过当”。
　　本案例中之所以产生以上不同意见，究其原因，是基于对以下问题理解不同所致。其一，关于正当防卫的时间条件。其二，关于无限度防卫的范围。
　　一、准确理解正当防卫的时间条件，即不法侵害“正在进行”的起始时间。不法侵害开始的把握。在理论上存在两类观点。
　　一是单一标准说。如着手说(即不法行为的开始就是不法行为的“着手”)、进入现场说(即只要不法侵害者进入侵害现场，侵害的危险就己存在，就是不法侵害的开始)。在实践中广为接受的为着手说。
　　二是双重标准说。双重标准说采用一般与特殊两种标准确定不法行为的起始时间。一般标准为着手说，即着手就是不法侵害开始实行之时，特殊标准为紧迫标准，即对于那些严重危害人身安全和公共安全等暴力行为，虽然尚未着手实行，而只要临近着手，由于其己使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性，就应将其视为不法侵害的开始。例如杀人、抢劫、强奸、伤害等严重危害人身安全的严重暴力侵害行为，从犯罪未遂说来讲尽管未达到着手的程度。但是，由于其给公民的人身权利造成的威胁迫在眉睫，亦应视为不法行为己经开始，可以对其实行正当防卫。
　　不法侵害正在进行的开始，应当是指不法侵害行为达到这样一种状态，其己经开始实施，并且使其侵害对象受到直接威胁，如不采取防卫行为，将会受到侵害的。因而，其特点为，
　　其一，客观方面不法侵害有一定积极的作为，且己经开始，因而不同于犯罪未遂的着手。
　　其二，从侵害行为的程度上看，该侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，达到了如果无防卫措施，受害人的人身、财产权利将会受到损害的程度，对这一标准可简称为危险紧迫说。就本案来说，张津龙在李志泉打碎张的眼镜，碎片划破了张的眼皮，李又用右臂来住张的颈部，继续殴打张，张挣脱不开时，即侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，张为逃脱挨打，才掏出水果刀朝李乱捅，也即如果无防卫措施，受害人的人身权利将会受到损害。因而本案被告人采取防卫行为是符合正当防卫的时间条件要求的，即：侵害行为己经开始，且人身危险己经直接迫近。
　　二、关于无限度防卫问题。
　　刑法第二十条第三款作出无限度防卫的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于正当防卫制度的特殊规定，即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。如何确定刑法第二十条第三款暴力犯罪的本质特征，确定其范围，是适用该条法律的前提。该条在揭示特定的暴力犯罪的范围时，并非以定义的方式加以规定，而是采用了列举归纳的方式。为此必须准确理解其中的行凶概念
　　行凶。关于行凶的含义，上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将行凶理解为“杀伤人的行为”;商务印书馆1978年出版的《四角号码新词典》将行凶解释为“杀人或伤害人”;商务印书馆1983年出版的《现代汉语词典》将行凶解释为“打人或杀人”。笔者认为行凶中包括杀人、伤人的行为，而打人是一种泛指，包括打死、打伤人，行凶应包括这部分打人行为。行凶是立法者使用人们惯用的一个通俗的语词，确定了一种新的犯罪类型概念，具有如下意义与作用：
　　首先，它是一种犯罪类型，而且是属于可对其实行无限度防卫的犯罪类型。
　　其次，它也是对一种犯罪类型本质特征的描述，行凶是杀人、伤人行为，但不简单地等于杀人罪和伤害罪，或两个罪之和，它是对具有杀人或伤害性质之类行为所作的提示，即只要含有杀人、伤人性质的犯罪，诸如爆炸等直接危及他人生命健康的犯罪均属于行凶范畴内。
　　再次，它用模糊语言界定了该类严重暴力犯罪的界限，它未以轻伤害、重伤害来界定，而是对非刑法术语赋予其特定含义的方式解决正当防卫的范围问题。理由在于：其一，在暴力犯罪中，尤其在确定重伤、轻伤之罪时，一般均以结果论，如果侵害人开始伤害行为，其结果尚未发生时，作为防卫人是无法确认其重伤或轻伤之行为，要求只有发生重伤行为才能防卫是不可行的;其二，即使针对其他犯罪行为的判断而言，防卫人不是专门的法律工作者，让其在紧迫情况下运用刑法有关罪名、犯罪构成、犯罪形态等理论去判断，在得出正确结果后再决定应否进行防卫，与设立正当防卫制度的目的不符，也是对防卫人的苛求，是不可取的。
　　依据上述关于正当防卫的结论，本案被告人张某是在不法侵害人正在进行严重暴力行凶时(且勿论其是杀人、重伤害、亦或轻伤害)，采用打击侵害人的方法，制止其行凶行为继续进行，首先应当认定其防卫行为符合正当防卫的时间条件，且该不法侵害行为应当认定为正在进行，属于无限度防卫的范围，尽管致一人重伤之后果，亦应认定为并无过当，属正当防卫。??????????]]></text>
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<keywords>正当防卫防卫过当</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-25 9:11:50</pubDate>
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<title><![CDATA[防卫过当若干问题探讨]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/229163.html</link>
<description><![CDATA[防卫过当若干问题探讨
　　所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事]]></description>
<text><![CDATA[防卫过当若干问题探讨
　　所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”该款规定涉及的主要内容为防卫过当的界限问题，与旧刑法的防卫过当概念相比较，显然是有了很大程度的客观性，但仍是一个抽象的原则性规定，至于如何确定防卫是否过当，什么是“明显超过必要限度”等法律上没有规定具体的标准，刑法学界的看法也不尽一致，造成司法实践操作上的不便，故本文就此问题作一些粗浅的探讨。
　　一、防卫过当的本质
　　根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。其含义为：(1)防卫目的的正当性。防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当发生的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件。防卫过当应具备正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本前提条件、时间条件、对象条件和主观条件，这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等，这些行为没有正当防卫的主、客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。(2)第二层含义，是指防卫人虽然出于正当防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。
　　防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害的目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或者疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分权益。防卫行为也就由最初的正当防卫行为转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。
　　二、防卫过当的构成要件
　　防卫过当的构成，包括客体、客观方面、主体、主观方面等四个构成要件，其特征如下：
　　(一)防卫过当的客体，是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。
　　在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象。我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为，但是同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当是损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击、可以损害的部分以外，依法受保护的、不许允损害的部分权益，因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。
　　(二)防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。
　　首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义，应具体从以下两方面考虑：第一，防卫行为大大超出制止不法侵害所必须的范畴。如防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但采取了杀死偷窃者，这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，应属“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。如对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或者致死的防卫手段，其防卫强度应属“明显”范畴。
　　其次，防卫过当的防卫行为造成了重大损害后果。防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，但是，超过必要限度致人重伤死亡的，就是造成重大损害，如某甲以拳脚击某乙，某乙用刀将某甲砍死，这种情况就是“明显”超过必要限度造成了“重大损害”。防卫是否过当应从全案具体情况综合考虑分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断言防卫过当，也不能一见保护合法权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。
　　(三)防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。
　　我国刑法第17条规定，已满十六周岁的人犯罪当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满十六周岁和已满十四周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满十六周岁的人，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体，这是因为，已满十四周岁不满十六周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。此外，在二人以上过失防卫过当的情况下，防卫人之间缺乏主观方面的犯意联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪。所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。
　　(四)防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。
　　防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：(1)疏忽大意过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。(2)全面过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。(3)过失与间接故意说。该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失、过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。(4)过失与故意说。该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。笔者赞同第三种观点。要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性这一点。防卫过当目的的正当性决定了防卫过当罪过形式不可能是直接故意。直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫过当人明知自己的防卫行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是完完全全的犯罪行为，否定了防卫过当的本身。而其他三种罪过形式，即疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当成立需要具备的目的正当性不相矛盾，因此防卫过当的主观方面只能表现为间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失三种罪过形式。
　　三、防卫过当的刑事责任
　　防卫过当构成犯罪，应承担刑事责任。防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：
　　(一)防卫过当的定罪问题。
　　防卫过当本身并不是罪名，不能定为防卫过当罪。应当根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条文规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害人重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或过失致人死亡罪;如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是作为应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。
　　(二)防卫过当的处罚问题。
　　刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是因为：(1)防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小;(2)防卫过当的防卫人客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，防卫人只应对造成的重大损害承担刑事责任。防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的危害性小，刑法对防卫过当的处罚原则，体现了罪行相适应的原则。从审判实践看，防卫不法侵害超过必要限度而造成重大损害的情况是极为复杂的，应当根据案件的具体事实和情节进行具体分析，确定是减轻处罚还是免除处罚。一般来说，对防卫过当致人轻伤的，依法不负刑事责任;致人重伤或者死亡的，可按照过失重伤罪和过失致人死亡罪规定的刑罚减轻处罚;如果具备缓刑条件，可以适用缓刑;如果犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。此外，对十八周岁以下防卫过当者，由于其身心发育尚未成熟，辩别能力、意志力相对较弱，主观恶性较浅，因此，对其进行处罚时，应兼顾刑法第17条和第20条的规定，在应当减免或者免除处罚的基础上，采取双重减免的原则。
　　总之，应当大力提倡正当防卫行为对正当防卫超过必要限度造成重大损害的行为的定罪量刑，应当从鼓励正当防卫出发，而不能限制或削弱其作用。]]></text>
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<keywords>防卫过当</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-25 9:10:56</pubDate>
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<title><![CDATA[此案是否构成紧急避险]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/229160.html</link>
<description><![CDATA[此案是否构成紧急避险
　　一、案情简介　　被告人王某与本村的刘某因承包村办企业发生矛盾，200]]></description>
<text><![CDATA[此案是否构成紧急避险
　　一、案情简介　　被告人王某与本村的刘某因承包村办企业发生矛盾，2002年4月1日晚王某在刘某屋后用汽油点燃一堆禾草企图烧毁刘的房屋(该房还连着其他房屋)，不料当时刮起强劲的北风，将着火物刮向有十米之距的王某自己的住宅及其价值数百万元的粮食加工厂和他人住宅。在众人用水扑救无效的情况下，王某为保全自已的财产，遂从附近建筑工地开来一辆他人的工程车，王开车接连推倒自己的四间房屋才阻止火势，保住了自己住宅的大部份及其加工厂，但将该工程车砸毁，损失五十余万元。
　　二、分歧意见　　本案在审理中，关于被告人王某的行为如何定性，有三种不同的意见。
　　第一种意见认为，被告人王某的行为已构成放火罪和故意毁坏财物罪。理由是：被告人王某在主观上具有危害公共安全的故意，客观上实施了以放火危害不特定多人的生命、健康及财物安全的行为，其行为已构成放火罪。二、被告人王某用工程车推倒房屋以避免自己更大的财产损失的行为从表面上看，符合紧急避险的特征，是排除犯罪性的行为，但是由于着火的危险是由王自己故意放火的行为引起，不符合紧急避险的起因条件，即危险应是来自大自然或他人危害行为。在行为人的故意行为引起危险的情形下，行为人对自己的财产可能遭到损失负有忍受义务，不得以损坏他人财产来保全自己的利益，王某以他人工程车遭受损坏为代价而保全自己住宅及加工厂，其行为已构成故意毁坏财物罪。
　　第二种意见认为，被告人王某的行为不构成故意毁坏财物罪，但构成放火罪，同时认为王的行为尚未造成严重后果，应适用《刑法》第一百一十四条的规定予以追究。理由是：王某用工程车推倒房屋的行为，虽造成工程车砸毁，但符合紧急避险的条件，是排除犯罪性的行为。因为王某主观上是想避免自己住宅及其价值数百万元的粮食加工厂遭受损失，客观上危险也正在发生，王某也是迫不得已，没有其他方法来保全自己财产，而且也没有超过必要限度。至于该危险虽是王某的故意行为引起，但刑法第二十一条的规定并没有限定危险的来源范围，所以应当包括行为人自己造成的危险。二、王某主观上具有危害公共安全的故意，客观上实施了以放火危害不特定多人的生命、健康及财物安全的行为，其行为已构成放火罪，但是火被及时扑灭了，未烧毁他人的财产，应理解为“尚未造成严重后果”，适用刑法第一百一十四条的规定“处三年以上十年以下有期徒刑”。至于致使他人工程车遭受砸毁，是由王某的紧急避险行为直接引起的，可由王某作民事赔偿，但与王某的放火行为无直接因果关系，不可由王的放火行为负责。
　　第三种意见也认为被告人王某的行为不构成故意毁坏财物罪，但构成放火罪，但认为王的行为造成了财物重大损失，应适用刑法第一百一十五条的规定予以追究。理由是：一、关于不构成故意毁坏财物罪的理由同第二种意见第一点。二、王某的行为构成了放火罪，虽然火没有烧毁他人房屋，但是由于王的放火行为引发了紧急避险行为，从而造成了他人工程车被砸毁，损失五十余万元，该损失与放火行为有因果关系。因此，王某的行为应理解为“使公私财产遭受重大损失”，应适用刑法第一百一十五条的规定“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。
　　三、评析意见　
　　本案主要涉及到对自招危险特别是故意的犯罪行为招致的危险可否紧急避险及在此情形下实行的避险行为所造成的后果与故意犯罪本身有无因果关系等相关理论问题。本案中，笔者同意第三种意见，认为王某在此情形下可以紧急避险，但其行为又构成放火罪，且其紧急避险所造成后果应由其放火行为负责，应适用刑法第一百一十五条的规定追究。
　　依照刑法第二十一条第一款的规定：“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任。”据此，刑法学界通说认为，所谓紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，在迫不得已的情形下，所采取的损害另一较小的合法权益而保全较大合法权益的行为。成立紧急避险须具备如下条件：一、主观条件是为了保护合法权益免遭受正在发生的危险的损害;二、起因条件必须需要避免的危险存在，该危险来源有四种：1、是人的危害行为，包括违法行为或犯罪行为，2、是自然灾害，3、是动物的侵袭，4、是人的生理疾患;三、时间条件必须是危险正在发生;四、对象条件是第三者的合法权益;五、可行性条件是迫不得已;六、限度条件是对合法权益所造成的损害不能超过必要限度，即紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害。
　　王某的行为符合紧急避险的一、二、三、四、五、六个条件，存在争议的是由于该危险是王某故意放火的行为引起，因此难以确定其行为是否符合紧急避险的起因条件。考察各国刑法，对此规定不一。有的国家明确规定对于自招危险不能实施紧急避险，如德国刑法规定“危险因自己引起”时不能适用紧急避险的规定，意大利刑法要求“危难并非行为人故意引起”，而有的国家对自招危险能否实施紧急避险没有明确规定。学者的观点亦不统一，如有的学者认为“如果损害危险是由行为人的不法行为引起的行为人无权避险。”(1)但大多数学者则认为应当允许其紧急避险，如有的学者指出：“在自招危险的场合，如果危险是行为人故意或过失地招致的，仍然应当允许其实施紧急避险，特别是应当允许其为保护国家、社会利益或他人权利而实施紧急避险。”(2)笔者认为要对此问题作出正确判断，首先要廓清紧急避险的性质，紧急避险实际上是在特定情况下，当两个合法权益发生冲突又只能保全其中之一的紧急情况下，法律默许为了保全较大的权益而牺牲较小权益的行为。在此情形下，法律考虑的是否存在两个合法权益冲突，需要保全较大的从而在总体上有利于或至少无害于社会，而不问危险的来源，即使是自招危险也不例外。也就是说在自招危险情形下，只要具备其他特征，也能为法律所接受，成为排除社会危害性行为，因为即使实施故意犯罪的人其合法权益也受保护，不让其紧急避险，要求其忍受，不符合紧急避险的立法旨趣，也是在当时情形下强人所难，如是为保护国家、社会利益或他人权利时更是如此。当然如果行为人是出于某种非法目的，故意地实施某种行为而引起危险发生，并以此为借口实行避险行为以实现其非法目的，不能实施紧急避险。这里不是因为是自招危险不能避险，而是行为人不具备避险意识，其主观上不是为了保护合法权益免遭受正在发生的危险的损害，而是故意损害他人合法权益。其次，否认自招危险情形下可实施紧急避险不利于行为人改过与及时中止犯罪行为或减少损害后果。如某人唆使他人狼狗咬人，但当狼狗向他人进攻时，某人心生悔意，此时允许其紧急避险打死狼狗可有效防止犯罪后果发生，构成犯罪中止。又如本案中王某实施紧急避险主观上是保全自己的财产，但客观上也避免了邻居的财产损失。再次，正如第二种意见所讲《刑法》第二十一条的规定并没有限定危险的来源范围，规定所避免的危险必须不能是行为人故意或过失引起的。根据刑法的罪刑法定原则和谦抑原则，既然是法无明文规定，则应作出对被告人有利的解释，认为该危险的来源范围当然包括自招危险。最后，承认自招危险可紧急避险并不是否认行为人对其犯罪行为不负刑事责任，只是认为两者是不同法律关系，不可混为一谈。
　　值得注意的是，既然允许行为人对自招危险实施紧急避险，那么行为人先前的自招危险行为与紧急避险造成的后果有无因果关系，应否负刑事责任?这也是第二种意见与第三种意见的分歧所在。对此笔者认为，行为人自招危险的行为与紧急避险造成的后果有因果关系，是否负刑事责任要看行为人的主观上是否有故意或过失，要看刑法的具体规定。本案中，王某应因放火行为对工程车被毁后果负责，应适用刑法第一百一十五条的规定予以追究，而不是将两者割裂，将先前的放火行为适用刑法第一百一十四条的规定追究，后面工程车被毁仅因紧急避险承担民事责任。因为工程车的毁坏虽不是火直接烧毁，然而这种后果是以王某的紧急避险行为作为中介环节，由他实施的放火行为的原因间接引起，放火行为与紧急避险行为共同导致了工程车的毁坏后果的发生，实施的放火行为在此包含了工程车被毁的后果内在可能性和现实性，因此两者存在因果关系，又因为王某的放火行为在主观上存有故意，该行为又是刑法明文规定的犯罪行为，且造成了财物重大损失的后果，当然应适用刑法第一百一十五条的规定予以追究。]]></text>
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<keywords>紧急避险</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-25 9:10:20</pubDate>
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<title><![CDATA[紧急避险造成损害避险人应否对损害结果负责?]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/228151.html</link>
<description><![CDATA[紧急避险造成损害避险人应否对损害结果负责?
　　上星期五，我表弟开一辆面包车在公路上正常行驶，]]></description>
<text><![CDATA[紧急避险造成损害避险人应否对损害结果负责?
　　上星期五，我表弟开一辆面包车在公路上正常行驶，一男子李某突然从公路左边横穿马路，我表弟为了避免撞伤李某，将方向盘向右打，车子冲上了人行道，将路边王某的小摊上一箱鸡蛋撞翻在地。接着，我表弟惊慌之下，未及时刹车，车子继续前行，撞坏了张某家小商店的玻璃柜台。事故发生后，交警进行了调解，但当事人各执一词，难以达成协议。请问，我表弟应当承担哪些责任?
　　回答：
　　我们认为，你表弟的行为属于紧急避险。紧急避险人应否承担责任，承担什么样的责任，要视具体情况而定。我国《民法通则》第129条规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险人采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”从你说的情况看，有两个损害结果，一个是由于李某横闯公路，你表弟为避免撞伤李某把车开上了人行道，撞翻了王某的鸡蛋，这个结果是李某引起的，应由李某承担赔偿责任。另一个是由于你表弟未及时刹车，导致撞破了张某家的玻璃柜台，属紧急避险采取措施不当，造成了不应有的损害，你表弟应承担相应的民事责任。
　　尚同律师事务所谭世荣]]></text>
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<keywords>紧急避险</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-24 9:59:38</pubDate>
</item>
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<title><![CDATA[紧急避险不能适用于哪些人?]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/228149.html</link>
<description><![CDATA[紧急避险不能适用于哪些人?
　　根据我国刑法的规定，为了避免本人危险而采取紧急避险的行为，不能]]></description>
<text><![CDATA[紧急避险不能适用于哪些人?
　　根据我国刑法的规定，为了避免本人危险而采取紧急避险的行为，不能适用于职务上、业务上负有特定责任的人，也就是说对正在发生的危险负有特定职责的人，不能为了使自己避免这种危险而采取紧急避险的行为。这里所说的“职务上、业务上负有特定责任”是指担任的职务或者从事的业务要求其对一定的危险负有排除的职责，同一定危险作斗争是其职业义务，包括消防队员、医生、护士、船长、海员、民航驾驶员、防汛员、警卫员、警察等的职业义务。也就是说消防队员不能借口避免自己烧伤而拒不参加救火;医生不能因怕传染，而把拒绝给传染病人治疗说成是紧急避险;负有职责追捕持枪罪犯的公安人员，不能为了自己免受枪击而逃离现场等等。
　　由于他们职务、业务上负有特定责任，有同特种危险作斗争的法律义务，牺牲个人的利益，保护公共利益和他人利益是其工作职责的要求，不容推卸，在危险出现时，他们不能实行紧急避险行为。如果负有这种特定责任的人，遇到危险时，不挺身而出保护国家和人民的利益，为了避免个人遭受危险，见死不救，临阵脱逃，不履行职业义务，从而牺牲了国家利益、公共利益或者他人利益的行为，是一种放弃职守的渎职行为，造成严重危害后果构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。]]></text>
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<keywords>紧急避险</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-24 9:58:56</pubDate>
</item>
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<title><![CDATA[独立犯罪性格探讨]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/228148.html</link>
<description><![CDATA[独立犯罪性格探讨
　　如何划清正当防卫和防卫过当的界限是一个关系到罪与非罪的比较复杂的问题，也]]></description>
<text><![CDATA[独立犯罪性格探讨
　　如何划清正当防卫和防卫过当的界限是一个关系到罪与非罪的比较复杂的问题，也是司法实践中的难点之一。在司法实践和理论研究中考察防卫过当的时候，往往是根据刑法的规定以正当防卫为前提，从防卫行为的客观后果明显超过必要限度的角度进行的。
　　本文认为，正当防卫是一项法定权利，在我国刑法中其不符合犯罪构成而被认为是排除犯罪性的行为。防卫过当是应负刑事责任的犯罪行为，是行为过当与结果过当的统一，与正当防卫有本质的不同。正当防卫和防卫过当是统属于防卫行为的并列关系，应当分别认识和把握。防卫过当不能仅从防卫行为的“防卫限度”来考虑，而应立足于过当行为本身来考察其构成犯罪的要件，防卫行??在行为过程中就具备了过当结果的现实可能性??/SPAN&gt;
　　一、正当防卫的正当化根据
　　正当防卫究竟是一种权利行为，还是仅仅是一种免责化行为，中外刑法理论对此不无争议。第一种观点认为，防卫行为是一种权利行为;第二中观点认为，正当防卫是一种不受法律处罚的行为。①这种争议在表述上从不同的角度也有不同的版本。②“围绕正当防卫的正当化根据议论最多的德国，19世纪以来，主要是在‘个人的保全’与‘法的确认’两个原理上寻找根据。”③在日本，其学说是受德国的影响发展起来的，但最近也确立了若干独特的理论观点。在众多的学说中，对正当防卫的正当化根据的说明可以分为两种：一是用“社会的相当性”的观点来说明，立于重视行为无价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会的相当行为被正当化;二是用“法益衡量”的观点来说明，其是站在重视结果无价值的立场上的学说。④
　　在我国刑法理论中，一般对正当防卫笼统地称为排除犯罪性的行为。至于其原因是什么则存在不同的看法。一种观点认为防卫行为“虽然表面上具有侵害性，但实质上并不具备具体犯罪的犯罪构成要件”，⑤从正当防卫的本质及其特征可以看出，正当防卫完全不符合犯罪构成。⑥该观点是从犯罪构成要件的内部认为正当防卫不具备犯罪构成要件而是合法的。另一种观点则认为防卫行为在形式上符合犯罪构成要件，只是在整体上不具有犯罪的社会危害性而排除其犯罪性。正当防卫作为“犯罪阻却事由无论从形式上还是内容上都符合了某种犯罪构成的基本要求，只是由于法律的特别规定，才不构成犯罪，无须承担刑事责任。”⑦该观点是从犯罪构成要件的外部用社会危害性这一犯罪本质特征来否定其犯罪性。这种争论直接关系到对防卫过当犯罪性格条件的考察。在前者看来，防卫过当在主观和客观方面使得犯罪构成要件得以满足，从而认为防卫过当构成犯罪。笔者赞成该观点，但是又同时认为应从防卫过当行为本身来理解其犯罪性格。在后者看来，明显超过必要限度造成重大损害使正当防卫的客观后果具备了犯罪所要求的社会危害性。但这种观点是建立在犯罪构成要件评价之后，用“社会危害性”对行为的性质进行的再次评价从而确定是否构成犯罪的前提下，而这种观点本身就值得讨论。认为正当防卫行为形式上符合犯罪构成，意味着犯罪构成是形式的标准，而不是实质的标准，动摇了犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准的命题。⑧如果说正当防卫符合犯罪构成要件，依据我国犯罪构成理论则会得出合法的行为同时违法的矛盾结论。
　　笔者以为，上述不同见解无非是为了解决这样一个问题，即正当防卫为什么是正当的或不被认为是犯罪。探究正当防卫的正当化根据和讨论排除其犯罪性没有根本的区别。但在思考问题的视角方面仍有细微之别。正当的行为当然不构成犯罪，但反之则不然。我认为，正当防卫的正当化根据在于它是一项法定权利，而不是法律对犯罪行为的例外的排除规定。正当防卫是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民的一项法定权利。⑨从历史沿革来看，正当防卫体现的是一种自然法的原则。⑩在无法的时代，防卫基于人的自然本能，是一项自然权利。但进入文明社会在法律产生的情况下，防卫就不再必然正当。由于保护社会秩序在根本上是国家的责任和义务，因此，对违反法秩序的行为进行惩戒也是国家的特权，私人不再当然拥有。从这个意义上讲，法律允许防卫并对其条件进行限定，是对自然权利的有限复归。可见，正当防卫“其本质与法律保护权利之精神并无不合，显有其合法性质，应认之为法律上之权利行为，故一般学者皆以正当防卫权Notwehrrecht称之”。{11}而且，只有将正当防卫理解为一项权利，才可以解释特殊防卫权存在的理由;将其理解为一项有限的权利，才存在追究防卫过当的刑事责任的可能性。
　　从法律属性的角度来看，正当防卫不符合犯罪构成要件而当然不成立犯罪。但是由于我国刑法与大陆法系和英美法系在犯罪构成理论体系上的不同，因此在排除正当防卫犯罪性的理由的考察上也不一样。在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部要件共同体现行为的刑事违法性和社会危害性，由此出发，就不能得出完全符合犯罪构成诸要件的行为却可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。……反过来说，排除犯罪的行为是不可能完全具备犯罪构成的全部要件的。因为排除犯罪的事由是正当合法的，不可能具有犯罪的社会危害性。只有在西方国家的犯罪论框架中，才可能存在符合构成要件而不构成犯罪的情况。大陆法系国家认定犯罪的“三阶梯论”和英、美国家认定犯罪的“双层次说”都把构成要件的符合性作为犯罪成立的一个条件，在构成要件符合的基础上，还必须排除正当防卫等违法性的阻却事由;否则，仍不构成犯罪。中外犯罪构成理论的框架不同，其与正当防卫等事由的关系显然也不应该相同。{12}在大陆法系的犯罪论中，对犯罪的整体判断是通过对递进式的犯罪成立条件的讨论来完成的。认定为犯罪的行为必须符合构成要件该当性、违法性和有责性。在其理论体系中，正当防卫是被归结为阻却违法性而排除在犯罪之外。而在英美法系国家，犯罪成立要件呈现双层次结构：犯罪本体要件和责任充足要件，他们都被认为是在确定犯罪时不可缺少的。犯罪本体要件包含了犯罪行为和犯罪心理，他们构成犯罪事实的基本方面，一般地说，具备了这两个要件，就可以认为有犯罪事实的存在，就可以确定行为人的刑事责任，除非行为人有合法辩护的理由。如果合法辩护理由被司法机关采纳，则犯罪事实不存在，如果辩护理由并不合法、充分，则可以判定犯罪事实存在。正当防卫是作为合法的辩护理由而排除在犯罪行为之外。我国刑法中的犯罪论体系是客体、客观方面、主体、主观方面四要件齐备的闭合式构造。犯罪构成是刑事立法设定犯罪的一个规格和标准，也是刑事司法认定犯罪时所依据的一种标准和模式。但与上述国家不同的是我国犯罪构成是形式和实质的统一，事实判断和价值评价同时地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪构成的某一个或某些要件就没有认定为犯罪的可能。所以在我国刑法中将正当防卫概括为“排除犯罪性的行为”是与我国犯罪构成体系一致的。当然，这里的“排除”不是例外的规定，而是不具有犯罪性的意思。与此相反，防卫过当从防卫行为和防卫结果来考察则是符合犯罪构成要件而应承担刑事责任的犯罪行为。所以，防卫过当与正当防卫是两种性质根本不同的防卫行为。
　　二、正当防卫与防卫过当的关系
　　防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。{13}防卫过当首先是防卫行为的过当而不仅是客观后果的过当。在防卫过当中依然存在刑法上的因果关系，防卫过当是防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害，是行为过当与结果过当的统一。过当的防卫行为是过当结果的原因，重大损害是过当防卫造成的结果。
　　对正当防卫与防卫过当的关系有不同的观点。目前比较一致的观点是转化说，认为“防卫过当是由正当防卫转变成的”，{14}“防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，正当防卫就转化为防卫过当。”{15}该观点以正当防卫为防卫过当的前提。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。这一说法无法解释为什么同属正当防卫的正当目的性,并受这一正当目的支配的防卫过当仍要负刑事责任的原因和根据;不能说明正当防卫目的的正当性、手段的适当性和行为的相应性与防卫过当在主观上的罪过、手段上的不当和行为的超限度之间的转化过程。在该观点看来，正当防卫和防卫过当仅仅在于客观后果的程度是否超出一定的限度。这是很难令人信服的。因为，根据因果关系明显超出必要限度造成严重后果是有相应的行为造成的。但是，防卫过当形成之前并无正当防卫存在。首先防卫过当的结果不会是正当防卫行为的产物;其次，从构成要件的符合性看，在防卫过当之前不存在可资认定正当防卫的全部构成要件。{16}因此，超出必要限度根本上是防卫行为的超出，结果过当则是行为过当的结果而已。
　　另一种观点笔者将其概括为包容说，认为正当行为本身包括了适当和过当两种情形。{17}有人从强化正当防卫权的角度出发认为，理论上的正当防卫的概念应该相对宽松，将防卫过当纳入正当防卫的范畴，客观上有利于鼓励公民放手同违法犯罪作斗争。{18}该说承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。这种观点是不对的。由实施防卫行为到防卫超出必要限度，是一个完整的行为，不能将符合正当防卫的行为和超出必要限度的行为区分为两种行为。而且，正当防卫是正当的合法的行为，而防卫过当是应当承担形式责任的犯罪行为的结论是应当得到肯定的。两种性质完全对立的行为是一种包容和被包容的关系，其逻辑错误是显然的。认为防卫既正当又过当，很可能模糊防卫过当和正当防卫的关系，使人误认为防卫过当不过是正当防卫的产物，是正当防卫的一种情形。而且，这种观点同样不能解释为什么正当防卫在主观上存在目的的正当性，而在防卫过当中其主观上具有罪过心理的问题。
　　上述观点都把防卫行为仅理解为正当防卫，根据现行刑法的规定以正当防卫为前提，认为防卫过当是在正当防卫过程中由于发生了明显超出必要限度造成重大损害而成立。防卫行为是一个过程，其性质是防卫行为和防卫结果具有同一性的统一。过当结果的发生是以存在过当行为为条件;其与正当防卫行为之间不具有因果关系的品质。正当防卫和防卫过当是两种性质根本不同的行为。虽然转化说看到了正当防卫和防卫过当在性质上的不同，但由正当合法的行为如何转化为犯罪行为则不能给出令人信服的答案。
　　笔者以为，正当防卫和防卫过当都统属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并列关系。作为防卫行为的不同形态在防卫的条件上，如在防卫意图，不法侵害具有现实紧迫性等方面防卫过当与正当防卫有相同或相近之处。但若防卫行为包括行为人的主观方面、行为的实施和行为的手段等方面是正当的，即使客观后果超出必要限度，也不一定要承担刑事责任。事实上，只要防卫目的的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么，防卫人在制止不法侵害的过程中，不管对不法侵害者造成什么样的损害，也不管损害的程度是否超出必要限度，都不会影响正当防卫的性质。{19}只有在主观上对自己防卫行为可能造成的严重后果具有罪过心理，客观上为了防卫采取了不当的行为和手段，在这种情形下，造成严重后果才有成立防卫过当之可能。防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质。列宁指出：“既然我们承认原因和结果的关系(即使不是本来意义上)，那么结果就不能大于原因：因为结果就是原因的表现。”{20}正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。正当防卫是行为限度和结果限度的统一;同样，防卫过当也是过当行为和过当结果的统一。而在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识。实际上，在防卫的过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的且具有终结性和整体性，防卫人的防卫行为要么是正当防卫要么是防卫过当。而不是说，防卫行为先是正当的，只是在防卫过程中造成了严重的后果而被认为是防卫过当。防卫过当具备防卫行为的特征，虽然超出必要限度，但不能人为地将其割裂。在防卫过当的案件中，并非前一半是正当的，后一半是防卫过当的。{21}防卫过当是在防卫行为一开始就具有过当的某种倾向或表现形式，过当结果是由过当的防卫行为引起的，而不是由正当防卫引起的。如在面对赤手空拳的不法侵害人使用尖刀进行防卫，使用尖刀这一手段就具有防卫过当的倾向，即是在防卫过程中很可能造成过当的后果，当然在其他条件尚不具备的情况下并不当然构成防卫过当;在主观上防卫人具有防卫意图，但对持尖刀进行防卫对不法侵害人可能造成的严重后果则存在罪过心理，否则是防卫过当的假想{22};在行为方面，防卫人采取了过当的行为，该防卫行为具有导致过当的现实可能性。所以，防卫过当在主观方面和客观方面都有不同于正当防卫的独立的特征，而不是依附于正当防卫而存在。
　　三、防卫过当的犯罪性格
　　对防卫过当的犯罪要件的探讨深入已久，尽管对诸如防卫过当的罪过形式、防卫限度等要件仍有争议。{23}但本文则主要基于防卫过当的犯罪性与正当防卫的正当性的关系来剖析防卫过当的犯罪性格。
　　根据前文的论述，正当防卫和防卫过当是两种性质根本不同的行为，二者统属于防卫行为。以往的探讨仅限于刑法规定，从正当防卫的角度出发，认为明显超出必要限度造成重大损害就构成犯罪。基于此，才又反过来讨论防卫过当的其他条件，防卫过当的其他特征不过是以超过限度的要件为基础所做的判断。比如认为“防卫过当是应负刑事责任的犯罪行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过”。{24}这是一种本末倒置的做法，是对正当防卫和防卫过当关系的模糊性认识所致。因此要探讨防卫过当的犯罪性，必须立足于防卫过当行为本身，从行为人的实际行为为着眼点，而不应依附于正当防卫。{25}
　　防卫过当之所以与正当防卫有本质的区别而被认为是犯罪，是其有自己独立的犯罪性质。笔者以为，防卫人主观上的罪过性、防卫行为的手段和方式对造成严重后果具有现实可能性、客观后果的过当性以及防卫行为和过当结果之间具有因果关系构成了防卫过当犯罪性格的条件。
　　首先，从防卫行为的角度看，正当防卫是与不法侵害的行为相当，以达到制止不法侵害为最终目的;而在防卫过当中，防卫行为的手段和方式对造成严重后果具有现实可能性。比如，一个赤手空拳的弱小女子面对一个彪形大汉的不法侵害，即使该女子不顾客观后果如何进行防卫，也不具有过当的现实条件和可能性。相反，如果在徒手就可以达到制止不法侵害的情况下，使用武器或打击要害部位，虽然同样可以达到防卫的目的，但却具备了过当的现实性和可能性。也就是说，在过当防卫中防卫行为本身就具有明显超出制止不法侵害行为所应采取的适当行为的倾向和可能。防卫行为的过当性只是防卫过当的前提条件，其必须造成过当的后果，且二者之间具有因果关系。
　　其次，在主观方面，防卫过当也具有正当防卫的意图和防卫的目的，这也是防卫行为的共同条件。但在防卫过当中，防卫人还对自己的防卫行为可能给不法侵害人造成严重后果有罪过心理。不管这种罪过心理究竟是故意还是过失。但可以肯定的是，与正当防卫相比，防卫人对可能给不法侵害人造成严重后果在主观上是有过错的。笔者以为，在分析防卫过当罪过形式的问题上，其具体的罪过形式究竟为何并不重要。首先，防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质(是正当还是过当的)，对构成何罪没有决定性的影响。防卫过当是否构成犯罪以及构成何罪是由防卫行为本身特征决定的。至于对防卫行为可能产生过当结果在主观上是故意还是过失的，无非定故意犯罪或过失犯罪而已。这不影响防卫行为的成立与否。其次，从防卫过当被规定在刑法中的实际功效来看，其作用不在于对犯罪性质的影响上，而在于在明确具体罪名的情况下，对量刑的影响，即减轻相应的刑罚幅度或免除处罚。实际上，将防卫过当的罪过形式加以限定(或者是故意或者是过失)，并不影响在另一种罪过形式下对防卫行为的定罪;但同时，面对不法侵害进行防卫则无一例外地作为量刑时不得不考虑的减轻或免除处罚的情节。
　　从防卫的对象上来看，在防卫过当中防卫对象不仅是不法侵害行为而且还包括不法侵害人。防卫人的防卫行为不仅制止了不法侵害行为，而且对不法侵害人造成了严重的后果，对其身体或生命等法益构成侵害或危险。需要说明的是，在正当防卫中其防卫的对象一般认为是不法侵害人。但笔者也认为应将正当防卫的对象界定为不法侵害行为。{26}正当防卫的本质是制止不法侵害,保护合法权益。{27}当然，制止不法侵害行为往往是通过对不法侵害人采取某种行为或者利用其恐惧心理而制止不法侵害。但侵害人作为侵害行为的主体要素为行为所包括，因此把防卫行为的对象理解为不法侵害行为是适当的。就防卫目的而言，其在于保护法益，就必须对侵害人实施相应的防卫行为以能够阻止其实施或已经实行的不法侵害行为。但是，这不要求对行为人必然造成某种伤害，而是以制止不法侵害行为为目的;对侵害人采取必要的防卫行为只是作为手段而存在的。就防卫的基础条件而言，防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施。就防卫的时机条件而言，防卫只能在不法侵害现实性的情况下实施才是合法的。就防卫的限度条件而言，防卫不能超过明显的必要限度而造成重大的损害。所以防卫的对象只能是不法侵害行为而不是不法侵害人。如果将防卫的对象界定为侵害人，就不能解释在不法侵害行为停止后就不得对侵害人进行“防卫”。而实际上没有现实的侵害行为或侵害行为已经结束的情况下就无所谓防卫;相反，如果防卫的对象是不法侵害行为，就可以解决面对精神病人或未成年人的侵害行为能否进行正当防卫的争论，只要采取适当的措施以避免或制止不法侵害行为的发生则是正当的。
　　综上所述，防卫过当是独立于正当防卫的防卫行为，是与正当防卫并列的关系，统属于防卫行为。防卫过当的犯罪性格不仅在于客观后果的严重性，在防卫的主观内容、防卫行为的方式和防卫的对象等方面都有区别于正当防卫的独立的内容和犯罪因素。防卫过当的这些自有的特征使过当结果的发生具有现实可能性，与过当结果具有客观的因果关系。
　　王晓辉:本所律师助理，中南财政法大学法学硕士。
　　①参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第639-640页。
　　②如，正当防卫的正当化根据在西方刑法理论中总括来看，有自然法说、紧急状态说、权利行为说、法之确认说、社会相当性说和法益衡量说几种观点。参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第427-428页。又如，正当防卫之所以阻却违法的根据何在，大别之，有紧急权说与实质的违法阻却说。参见马克昌：《比较刑法原理(外国刑法学总论)》，武汉大学出版社2002年版，第332-335页。对于正当防卫基于何种性质而为刑法规定为不成立犯罪，在刑法理论上有不罚论、权利论和排除社会危害论等不同的见解。参见杨兴培：《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》，载《政法论坛》2002年第3期。
　　③张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第154页。
　　④张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第155-156页。
　　⑤高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第422页。
　　⑥参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第224页。
　　⑦参见杨兴培：《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》，载《政法论坛》2002年第3期。
　　⑧张明楷：《犯罪构成理论的课题》，载《环球法律评论》2003年秋季号。
　　⑨高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第422页。
　　⑩参见[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第352页。
　　{11}韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第106页。
　　{12}参见夏勇：《我国犯罪构成理论研究视角疏议》，载《法商研究》2003年第2期。
　　{13}高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第446页。
　　{14}樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第232页。
　　{15}陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第55页。
　　{16}参见翁海生高跃先：《防卫过当不是正当防卫的转化》，载论苑。
　　{17}参见杨兴培：《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》，载《政法论坛》2002年第3期。
　　{18}参见赵国强：《论新刑法中正当防卫权的强化》，载《法学家》1997年第6期。
　　{19}参见赵国强：《论新刑法中正当防卫权的强化》，载《法学家》1997年第6期。
　　{20}《列宁全集》，第38卷第169页。
　　{21}参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第234页。
　　{22}所谓防卫过当的假想是指，在客观上存在着急迫不正的侵害，而对此实行的正当防卫行为，虽然其程度超过了正当防卫的限度，自己却误认为没有超过必要限度。也就是说，在行为者的主观上是正当防卫，而在客观上却发生了防卫过当的结果。参见野村·稔：《刑法总论》，全理其何力译，邓又天审校，法律出版社2001年版，第236页。
　　{23}参见赵秉志刘志伟：《正当防卫理论若干争议问题研究》，载《法律科学》2001年第2期。{24}高铭暄马克昌主编：《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第243页。
　　{25}所以，有人认为防卫过当的刑法规范中保留“正当”二字有欠妥当，它模糊了防卫过当与正当防卫的关系，并赞成将防卫过当的立法表述为：防卫超过制止不法侵害所需要的限度……。参见高跃先：《防卫正当的表述：一个值得商榷的修改》，载《天府新论》1999年第1期。
　　{26}参见楼杰科：《正当防卫：规则、学说及对象界定》,http:www.law-lib/lw/lw-view.asp?no=1834.
　　{27}参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第223页。]]></text>
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<keywords>独立犯罪</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-24 9:58:31</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[浅谈郑星事件]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/228146.html</link>
<description><![CDATA[浅谈郑星事件
　　近些年来，中国互联网发生的“事件”真不少，继“虐熊”、“虐猫”、“卖身救母”]]></description>
<text><![CDATA[浅谈郑星事件
　　近些年来，中国互联网发生的“事件”真不少，继“虐熊”、“虐猫”、“卖身救母”、“大学生性爱视频”一连窜“事件”后，近期相当火爆的“包皮男&amp;口爆女”事件，为不少网民提供了新的精神寄托，人气直逼超女海选。
　　说起来，美国这些年发生的事件也不少，且不说当年的“水门事件”了，近年来也有与性爱有关的“拉链门事件”，与官员作风有关的“市长脱衣舞俱乐部看门事件”、与学校有关的“校园枪杀事件”等……无一不是关乎国计民生的大事，所以被冠以的“事件”之名。
　　为啥发生在中国的“事件”都介乎在草根小民的“阿猫阿狗”上呢?说是小事，咱们的网民们肯定不答应，事情虽小，但都是由下而上的“见微知著”。“阿猫阿狗”今天不管了，他日必酿大祸。郑星今天不除，明天必偷更多人的媳妇。
　　网友给包皮男的自画像
　　其实，中国是有五千年历史的文明大国，到今天更是有13亿人口之巨，所谓林子大了，什么鸟都有。婚外情这家事，在封闭保守的封建时代就多的是，武大郎的妻子就搭上了西门庆，皇帝老爷子的老婆照样偷汉子，不信?你去看看金庸的《天龙八部》，堂堂大理国的王妃不照样委身龌龊乞丐。
　　中华的传统美德告诉咱，背着老公出外偷汉子是应该受的谴责的，这点勿庸置疑。就算从西方契约精神来说，这也是不允许的。既然和丈夫结成了婚姻关系，就相当于签订了相互忠贞的契约，在契约精神下厮守一生，这是法律赋予的义务。
　　但有点值得人们深思，法律虽然承认婚姻的合法性，但却没有承认婚外情的非法性?就是说婚外情属于道德问题，不属于法律问题。这是否从潜意识上承认了婚外情的不可避免性?这里就不讨论人性的弱点和劣根性了。
　　远的不说，作为世界唯一的超级大国，美国上任总统克林顿就遭遇了“拉链门事件”。堂堂总统之尊，身份不谓不尊贵，学历不谓不高，难道他就没受过道德教育，不知道这种做法有违礼法，有悖契约精神?但偏偏在花前月下情不自禁的做了冒天下大不韪的事情。据说他们做事的地点是一个叫白宫的地方，不知道这比起上海交大的教室、中国网民深爱的wow世界，是不是逊色了些。结果克林顿差点遭到了弹劾，但他最终得到国民的宽恕。
　　郑星之所以遭到中国广大网民的口诛笔伐，同样因为他做了冒中国网民大不韪的事情——偷别人媳妇，而且在得到丈夫原谅后一而再，再而三的偷情。丈夫的悲情告白使得“包皮男&amp;口爆女”(网友赠以网名)更加恶名昭著，男人们欲除“星”而后快，不然，长此以往，男人们都得提心吊胆的。
　　中国乃泱泱大国，这种“包二奶”、“红杏出墙”的事件每天都在以不同的形式不同的结局在上演，富豪要“包二奶”，权贵要养小蜜，就算领救济金的老头也要养个二房，每年都出现成千上万的“西门庆”、“潘金莲”……，唯独郑星受到了中国网民的特别礼遇。
　　或许网民网民们认为铜须他们罪有应得，作者也没有半点维护郑星的意思，这里先不谈事情的对错。事实上，整个事情中的当事人均没有从网友的讨伐中获得任何的益处，幽月儿丈夫“即使目睹铜须的狼狈，我也不会有什么成就感”，只是伤口上多撒把盐;幽月儿面临婚姻危机;铜须和亲朋面临网友的困扰以及学校的压力。反而，魔兽世界和猫扑论坛因此赚了不少人气和点击量，说不定正在乐滋滋地索要风投们增加投资呢。难道这就是网民们期待看到的结果。
　　互联网的神奇，让众多事件真相得以大白天下，很多事情有了民众自发监督的压力，但集体的偏移也同时让事情的结局往不好的方面发展。再回顾以往事件，上海交大“性爱视频”女主角跳楼自杀、新加坡性爱女主角遭遇同样命运……众口烁金，舆论的压力往往将事件的主角往悬崖上逼，更有甚者，进一步的挖掘别人的私瘾，公告天下，硬是把他们往绝路上赶。
　　对于郑星事件，幽月儿丈夫对待妻子的再三背叛，心中可以悲愤，可以发贴责骂，可以采取离婚行动等，都不为过。网友们针对事件，可以谴责抨击，可以发表评论引发社会反思等，这些对推动整个社会的文明和制度建设，均大有好处。但去发掘别人私瘾，公告天下，代替法庭兴师问罪，则有“防卫过当”之嫌。
　　互联网给咱草根民众提供了一个畅所欲言的天空，针砭时弊，甚至谈谈人生。但无论是真实世界也好，虚拟世界也好，我们必须为自己的言行负责任，享有同样的权利和义务。将我们的眼光更多的关注到“春运”、“矿难”、“医疗”、“教育”等关乎国计民生的大事上，是一个大国国民素质的理性体现。
　　“在网上，没人知道你是条狗。”这条名言曾为广大早期网民所供奉，但如果今天你依然持有这样的看法，那么你已经被互联网所抛弃。
　　时至今日，在网络面前，人人平等，你有剥光别人的权利，也有被剥光的义务。那么下一个被剥光的人会否是你?]]></text>
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<keywords>郑星事件</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-24 9:57:18</pubDate>
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<title><![CDATA[正当防卫和紧急避险]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/228143.html</link>
<description><![CDATA[正当防卫和紧急避险
　　正当防卫同紧急避险两种行为，是和前面讲的犯罪概念、犯罪构成问题紧密联系]]></description>
<text><![CDATA[正当防卫和紧急避险
　　正当防卫同紧急避险两种行为，是和前面讲的犯罪概念、犯罪构成问题紧密联系在一起的。这两种行为的基本特点，从外表上看似乎具备刑法分则某一种犯罪构成的要件，但实际上它们并不具有社会危害性这一犯罪最本质的属性，相反它们是对国家和人民有益的行为。这在刑法理论上称为“排除社会危害性的行为”。例如某妇女用剪刀扎死强奸自己的犯罪分子。这一行为从外表上看好象具有杀人罪的犯罪构成，实际上却是正当防卫的合法行为。又如某民航班机，在飞行途中突然遇到恶劣的寒冷天气，飞机表面结冰，重量增加，被迫下降，情况紧急，飞行员为了保障旅客的生命安全，防止飞机超重坠毁，在没有其它有效措施可采取的情况下，只得命令将过重的行李、物品抛出舱外。从外表上看，飞行员的行为也似乎具有故意毁坏财产罪的犯罪构成，实际上却是紧急避险的合法行为。
　　一正当防卫
　　(一)正当防卫的概念和意义
　　依据我国刑法第17条的规定，正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者造成一定限度损害的防卫行为。从这个概念出发，必须明确下面两个问题：
　　其一，一个人在正当防卫情况下所实施的行为，从客观上看它是制止不法侵害行为，使国家，集体和公民个人的合法利益免遭损害，这种行为对社会，对人民起的作用是有益的，因此它不仅不具有社会危害性，相反是有益于社会的，从主观上看行为人实施正当防卫的目的是为了保护公共利益、本人或者他人的合法权益免受不法侵害，不具有违法犯罪的心理状态。根据主客观相统一的辩证唯物主义原理，正当防卫行为是有益于社会的合法行为，它同危害社会的违法犯罪行为是有本质区别的。　　其二，刑法规定对不法侵害可以实行正当防卫;这是法律赋予我国公民的一种权利。正当防卫所以成为公民的一种权利，是基于这种行为产生的特殊背景，即行为本身发生在合法利益正在遭受不法侵害的紧急状态下，而国家的公安、司法及有关机关在时间上又干预不及时，在这种场合下，提倡每一个公民起来积极实行自卫、勇于帮助他人、维护国家的利益、坚决同不法侵害作斗争是十分必要的。也正因为这样，支持和鼓励公民充分行使正当防卫的权利，对于防止和减少犯罪，维护社会治安，保护国家和人民的利益，都具着重要意义。
　　对于每一个公民来说，正当防卫是一项合法权利，这是问题的一个方面。另一方面，正当防卫又是公民的一种道义上的义务，即每个公民都有义务同违法犯罪行为作斗争。所以对于敢于同违法犯罪行为作斗争的，应当予以表扬和鼓励;逃避同正在进行的犯罪行为作斗争，在客观上就是纵容犯罪，应当受到社会舆论的谴责，有的还要受到纪律处分或者负法律责任。负有特定义务的人，例如负有维护社会治安责任的人民警察，如果对正在进行的违法犯罪活动不进行斗争，则是严重的失职行为，情节严重的，构成以不作为形式犯罪的，应当追究其刑事责任。
　　(二)正当防卫的条件　　正当防卫行为的出发点是保护合法权益，采取的方式是防卫人直接同不法侵害人作斗争，并使其受到一定的损害。因此，法律对正当防卫作了一定限制，赋予法定的条件，不能滥加使用。如果允许人们滥用正当防卫，不仅达不到同违法犯罪行为作斗争的目的，甚至会对他人的人身或其他权利造成不应有的损害，造成危害社会、破坏社会主义法制的后果。因此，为了保证正当防卫权利的正确行使，实行正当防卫必须同时符合以下四个条件：　　第一，必须有不法侵害行为的发生。根据刑法的规定，不法侵害的范围是指下属合法权益遭受不法侵害，即公共利益、本人或者他人的人身和其他权利。公共利益，泛指国家的利益、集体的利益等等。本人或者他人的人身和其他权利，包括本人的生命、健康、人身自由和财产权利等等。当这些合法权益遭受正在进行的不法侵害时均可以实行正当防卫。
　　不法侵害行为中的“不法”，是指法律所不允许的意思。例如，法律严禁非法拘禁他人，如果有违反法律的这项规定而非法将他人拘禁起来，就属不法侵害他人的人身自由。对不法侵害，可以实行正当防卫。“不法”是相对于“合法”而言的，对任何合法的行为不能实行正当防卫。如对于依照法律执行职务的行为、业务上的正当行为以及紧急避险行为等等，则不能实行正当防卫。比如，根据《中华人民共和国逮捕拘留条例》第7条规定，任何公民对“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;通缉在案的;越狱逃跑的;正在被追捕的”人犯，有权立即扭送司法机关处理。被扭送的人不能以任何借口实行所谓正当防卫。
　　不法侵害行为的内容，既包括犯罪的侵害，也包括其他违法侵害。例如，某抢劫犯对他人的人身权利及财产所有权利进行犯罪的侵害。又如用卑鄙下流的举动侮辱调戏妇女的流氓行为属于《治安管理处罚条例》规定的违法侵害行为。这些违法犯罪行为都属于不法侵害行为，对此允许实行正当防卫。当然在司法实践中多见于针对犯罪行为实施的正当防卫。也有这么一种情况，即在客观上是危害社会的侵害行为，但从刑事责任年龄、刑事责任能力去分析，侵害人所实施的行为不构成犯罪行为的，如未达刑事责任年龄的孩子、精神病人所实施的侵害行为，能否实行正当防卫?一般来说，对于这种人实施的侵害行为，防卫人应谨慎对待。如果确实不知道侵害人本身的特殊情况(是疯子或者是没有达到责任年龄的人)，对其侵害行为可以实行正当防卫;如果明明知道他的情况，则尽可能对他的侵害行为予以避让，一方面避免受损害，一方面又不要损害他。只是在不得已的情况下，才可以实行正当防卫。　　还应当指出的一点是，正当防卫针对的不法侵害行为是侵害人主动发起的侵袭行为，防卫人对此被迫实行反击以避免损害。那种故意寻衅挑逗以诱使对方实行侵害行为，然后以“正当防卫”为借口而对他人加以危害的行为，不是正当防卫，而是刑法理论上所称的“防卫挑拨”。例如，某青工甲蓄意找岔打架，便以讥讽的言辞戏弄患“口吃”毛病的青工乙，乙受不了甲的侮辱就给了甲一拳，甲则以“正当防卫”，为借口将乙毒打致伤。这个例子就属于防卫挑拨。行为人是利用正当防卫的合法形式去实施危害他人的犯罪行为。对这种情况不能按正当防卫处理，而应该以故意犯罪论处。上述案例中，某青工甲应负故意伤害罪的责任。
　　第二，必须是正在进行的不法侵害行为。这个条件解决的是不法侵害的真实性和防卫的适时性问题。
　　不法侵害行为的真实性，是指不法侵害行为必须是实际存在的，即真正发生了不法侵害行为，而不是主观想象和推测的侵害。不法侵害行为的真实存在是进行正当防卫的前提条件，否则正当防卫就失去依据。那种本来不存在什么侵害行为，只是由于行为人认识上的错误，误认为存在着侵害行为，因而错误地实行正当防卫，造成他人无辜的损害。这种情况在刑法理论上称为“假想防卫”或“误想防卫”。例如，某人家中连续几夜丢失东西，遂提高警惕。一天晚间他从屋里隔窗户看见有个人进到院子里来，以为又是小偷在偷东西了，立即持铁锹出去将人砍伤，结果来人不是小偷，而是邻居孩子在“捉迷藏”。对这种“假想防卫”造成危害后果的责任问题，应按对事实认识错误的解决原则。根据实际情况，看行为人主观上能否预见，如果能够预见，由于疏忽大意而没有预见的，按过失罪处理;如果当时不可能预见，则属“意外事件”，行为人主观上无罪过，不追究其刑事责任。
　　防卫的适时性问题很重要。不适时的防卫不是正当防卫。这里所说的“适时”，是指不法侵害行为正在进行时才能进行防卫。如杀人犯正举枪瞄准被害人、盗窃犯正在撬门扭锁、纵火犯正要点火等等，这样一些已经着手进行的侵害行为，或者侵害行为的直接威胁已处于十分明显的情况之下，就产生正当防卫问题。对于尚未发生或者已经结束了的侵害行为不能实行正当防卫。　　尚未发生的侵害行为，主要是指不法侵害仅处于为犯罪准备工具、制造条件的犯罪预备阶段。在这种情况下，还不存在侵害行为的着手实行问题，也不存在直接威胁问题，因而不能实行正当防卫。但是为了避免侵害的发生，可以采取必要的预防措施(如及时向政法部门报告，进行检举揭发，采取一些防范措施，加强戒备等)。而不能采取先发制人的手段，提前加害对方。例如，甲乙两人有私仇。一天，乙买了杀人的刀子，准备次日杀死甲。不料甲得知此情况后，抢先动手将乙杀死了。这就不是正当防卫。因为不法侵害行为没有发生，对防卫人并不构成直接威胁，防卫人完全有时间采取预防措施避免侵害的发生，这时候不产生为制止不法侵害所必须的正当防卫问题。正当防卫必须是发生在侵害一方先有行动的场合下，防卫一方实行的是自卫反击行动，这个时候实行防卫是适时的，才能称为正当防卫。提前加害对方属防卫不适时的一种情况，构成犯罪的以故意犯罪论处。　　已经结束了的侵害行为，是指未实行到底而停止的行为或者已经实行完毕的行为。例如，某甲遭乙毒打后回家向其弟丙诉说，丙听后气愤不过，便持斧跑到乙家中，将乙砍成重伤。这种情况也不属正当防卫。因为正当防卫的目的是为了维护合法权益而采取的制止不法侵害行为的发生或继续，避免损害结果的发生或扩大。既然不法侵害行为已成为过去，损害结果已经发生了，就失去了正当防卫的意义。这时所要解决的是依法追究不法侵害者的法律责任问题，其他任何人既无防卫权利的产生，也不能私自对侵害者实行报复或惩罚。对于失去防卫的时机，事后加害对方的行为根据具体情况依法负担法律责任。但是对有一种侵害行为虽已结束，然而仍有可能及时排除危害后果的情况，应当认为防卫是适时的，允许实行正当防卫。例如，朱某行窃后刚出大门，即刻被事主刘某发觉，这时还存在追回赃物免遭损害的机会。于是刘某追上朱某，夺回被窃走的财物。这种情况应属于正当防卫。　　第三，必须是针对不法侵害者本人实行防卫。正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只能对不法侵害者进行反击行为，不能损害第三者的合法权益。例如，甲抢劫乙的财产，乙只能对甲进行防卫才是正当的、合法的。正当防卫不能针对没有进行不法侵害的无辜者进行。如果把没有参与侵害的第三者误认为是不法侵害人来反击，乃是前面提到的“假想防卫”。如果明知他人没有参与侵害，而故意加害于他，则构成故意犯罪。例如，社员张某与赵某发生争吵后，张首先动手毒打赵，赵自知体力不及张而不敢反击，便挣脱张后将旁边玩耍的张之子踢成重伤。这种情况就不属正当防卫。社员赵某的行为是针对无辜的第三者实行的，构成故意伤害罪。
　　对不法侵害者实行防卫，是以给不法侵害者本人造成损害的方式进行的。至于造成损害的范围以及防卫的方法，法律未作限制性规定。损害的范围既包括侵害者的人身权利，也包括侵害者的财产权利和其他权益，防卫时根据具体情况来进行。至于防卫的方法，可以灵活机动地进行选择，比如针对不法侵害行为的具体情况，有的可采用直接的暴力行为进行反击，有的可采用威胁的方法进行防卫等等。
　　第四，防卫行为不能超过必要的限度。、依照刑法规定，实行正当防卫时，防卫行为不能超过必要限度，也叫防卫行为不容过当。怎样才算防卫行为不过当?如何掌握必要限度?这在理论界有争论，在审判实践中认识也不一致。
　　在刑法理论上，对如何判断防卫行为是否超过必要限度有两种学说。其一曰“基本相适应说”，这种学说主张防卫行为应与侵害行为基本相适应。其二曰“必需说”，这种学说主张必要限度就是防卫行为为制止不法侵害行为所必需。细分析两种学说的论点和根据，它们之间并无根本对立之处。因此，对于判断防卫行为是否超过必要限度可以取两说的特点。具体地说，看是否超过必要限度，首先以防卫行为是否足以制止住不法侵害为前提，由侵害行为和防卫行为双方的一系列事实情况进行对比来决定。例如，某果园看护人员发现一人上树偷摘苹果，只要加以驱逐或扭送管理部门以制止其偷窃行为就可以了，倘若开枪将偷苹果的人击毙或致重伤就超过必要限度了，这称为防卫过当。因为本案中，看守果园的人实行正当防卫的目的是为了制止侵害人偷窃集体的财产，那么只要实行驱赶或捉住就达到此目的了，而开枪杀死或重伤侵害者的行为就不是为制止不法侵害所必须采取的行为，同时衡量对比侵害者偷摘果子的情况和防卫人枪杀侵害者的情况，比较的结果二者相差太悬殊，防卫方法产生后果等已远远超过了制止侵害作为的必要限度，二者根本不相适应了。
　　在审判实践中，判断是否超过必要限度时，如何去比较侵害行为和防卫行为双方的一系列事实情况呢?
　　不法侵害行为的事实情况，通常是指侵害行为的性质(包括侵害了他人的生命、健康或财产权利、其他合法权益在内)，实施侵害的方法(包括单人侵袭或多人攻击，带没带凶器，带的是什么凶器等等)，侵害的强度(主要指侵害行为的轻重缓急程度，包括侵害人是否身强力壮、侵害行为的攻击程度是否激烈和凶狠等)，侵害行为造成的危害后果(主要是指危害后果的严重程度与否，表现在人员伤亡情况及财产损失的多少或者其他合法权益的损失状况等方面)等。
　　防卫行为的事实情况，是指防卫利益的性质(包括防卫的何种利益、利益的重要程度等)，防卫的方法(包括防卫人数的多寡、防卫的武器、手段等)，实施防卫时的客观条件(包括防卫人的身体情况，精神上的紧张程度，周围的客观环境如何)等等。
　　只有把上述情况综合起来加以考察，也就是估计到侵害一方和防卫一方在当时环境下的整个情况，才能够判断出什么是防卫行为的必要限度以及是否超过必要限度。这里的关键是看在当时的具体条件下采取的防卫行为是否足以制止住不法侵害行为，如果足以制止住不法侵害行为的侵袭即可成立正当防卫;如果在足以制止住不法侵害的基础上又过多地造成对方的损害就属防卫过当。
　　在复杂的刑事案件中，正确区分正当防卫和防卫过当的界限、是有一定难度的。一般来说，对正当防卫行为不应过于苛求，对防卫人不宜要求过严。因为不法侵害行为多数是突如其来地进行袭击，防卫人往往处于被动局面，在一霎时很难准确地判断出侵害行为的性质和危险程度，在与侵害者搏斗中也难以从容不迫地选择采取什么合适的防卫手段，也不容易恰如其分地掌握反击的程度。因此，只要认定防卫行为是为足以制止住不法侵害所必需，而又不是同侵害行为相差太悬殊即可。例如，青工王某在与其女友芮某中断恋爱关系后，仍想追求其女友。一天晚上王将芮骗至湖边，提出恢复恋爱关系，遭到芮拒绝。这时，王抱住芮凶狠地威胁说：“你如果不和我好，就把你推下湖去喂王八!”芮在这万分紧急的时刻摸出口袋中的削水果刀子扎在王的身上，一刀正中王的心脏，王当即身亡。在这个案件中，女青年芮某的防卫行为就属正当防卫，因为从双方行为的一系列事实情况分析，女青年芮某的防卫行为为足以制止住王某当时的不法侵害行为所必需，且二者基本上相适应，并无过当可言。当然根据案件的具体情况，在用较缓和的手段就能制止住不法侵害时，采用过于激烈的手段去防卫就不合适;对于没有直接危及人身安全的不法侵害行为，就不宜用重伤甚至把人杀死的办法去防卫;为了避免较轻的损害，防卫行为造成过重的损害就不适当。例如，农民丁某深夜拎一竹篮去万某菜地偷挖洋葱，被万某抓住，万竟把丁的三个手指头折断。显然，这种为了避免个人较轻的财产损失而伤害他人肢体的行为应以过当论处。
　　还应当明确的一点是，在对双方的一系列事实情况进行比较时，不能单纯看防卫行为造成损害结果的大小。不要以为凡是防卫行为造成的损害结果严重，特别是不法侵害人发生了死亡的情况，就不分析全面情况，结论为防卫过当。这种认识是不对的，机械地以损害结果的大小、轻重作为衡量防卫过当不过当的尺度，这既违背当时的实际情况，也会束缚群众实行正当防卫的手脚。对于确属正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，依照法律规定，应当负刑事责任。罪名以过当行为实际构成什么罪就定什么罪名，如故意杀人罪、故意伤害罪等等，不能叫防卫、过当罪。处刑原则按照刑法第17条第2款规定，应当酌情减轻或者免除处罚。
　　二紧急避险　　(一)紧急避险的概念和特点　　紧急避险行为，在世界各国刑事立法中的称谓不尽相同，如“紧急避难”、“紧急状态的行为”、“紧急的必要行为”等等。
　　我国刑法第18条第1款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，不负刑事责任。”这条规定既是紧急避险的概念，同时又表明了紧急避险行为的特点。在紧急避险情况下实施的行为，通常是两种合法的利益发生了冲突，为了保全某种更大的利益。没有其他办法，而不得不侵害另一种较小的利益。从客观方面来看，这种行为虽然给国家和人民的利益造成了一定的损害;但是，它的最后结果却是保护了国家和人民更大的利益。因此，它实际上是一种对社会有益的行为。从主观方面来看，行为人损害国家和人民利益的行为，是出于不得已的情况，其目的是为了保护更大的利益，也就是说，在行为人的主观上没有罪过。因此，紧急避险行为也同正当防卫行为一样，是有益于社会的合法行为。
　　我国刑法关于紧急避险的规定，使公民有权在合法权益遭到危险时，损害较小的权益以保护较大的权益，从而使公共利益和公民个人的合法权益可能遭受的损失减少到最低限度。在我们社会主义国家，一个人在不得已的情况下牺牲局部的、较小的利益以保护整体的、较大的利益，是合乎社会主义利益的，它体现了国家、集体、个人三者之间新型的社会主义关系。例如，为了防止火灾蔓延，而拆除火区周围的部分建筑物，以减少火灾造成的损失;为了避免歹徒的袭击，而破坏他人住宅的门户，逃入避险，等等，都是属于紧急避险行为。
　　(二)紧急避险的条件
　　紧急避险是用损害一种合法权益的方法来保全另一种合法权益，因此必须具备一定的条件，才能够做到对社会有益，才能认为是合法的行为。
　　紧急避险必须同时具备以下四个条件：
　　第一，必须是公共利益、本人或他人的人身和其他权利受到危险的威胁。在社会生活中，产生危险的来源是多种多样的：有来自人的危害行为，如反革命分子的破坏、抢劫犯的抢劫、精神病人的袭击等;有来自大自然的灾祸，如台风、地震、水灾等;还有可能来自动物的侵袭，如猛兽的袭击，恶狗咬人等。总之，凡是法律保护的利益受到上述各种危险的威胁时，都可以实行紧急避险，以便把公共利益和公民个人的合法权益从危险状态中拯救出来。
　　需要指出的一点是，对人所实施的合法行为不能实行紧急避险。例如公安人员依法追捕罪犯，犯罪分子不能借口“紧急避险”、而逃避追捕并损害第三者的合法权益。又如公民在对不法侵害实行正当防卫时，不法侵害者不能实行紧急避险。这是因为紧急避险行为只能从危险状态中拯救合法的权益，不能保护非法利益，这样做紧急避险的行为对社会才是有益的。
　　第二，必须是正在发生的危险。这个条件首先要求危险的存在必须是真实的，不是主观想象的或推测的。一个人如果误认为危险存在着，因而实行了“假想的避险”，致使另一种合法权益受到了损害，这种情况不能叫紧急避险。例如某人夜间行路，心中忐忑不安，误认为后面一个与他同方向行走的人是跟踪他的坏人，待行至一住户的窗下时，突然破坏该住户窗户，逃入躲避，这就不是紧急避险。这种由于自己认识上的错误，而损害他人合法权益的行为，处理原则同“假想防卫”。其次，这个条件从时间上要求，是指危险已开始出现或者是处于迫在眉睫的状态。行为。人面对着这种危险，如不采取紧急避险措施，就必然眼看着公共利益、本人或他人的人身和其他权利遭到损害。只有在这种紧急时刻才能实施紧急避险。对于尚未到来或者已经发生过去的危险，都不能实行紧急避险。否则，就是“避险不适时”，是违法的行为。行为人应对所造成的损害结果负相应的责任。
　　第三，必须是在没有其他办法排除危险的情况下，不得已而采取的行为。紧急避险是损害一种合法权益，保全另一种合法权益，因此应当严加限制，只有在不能用其他办法排除危险时，也就是说在当时情况下，采取损害一种合法权益成为排除危险的唯一办法时，才能够实行紧急避险。如果能够用其他办法避免这种危险，就不能用紧急避险这种办法。例如，船舶在航行中遇到台风，致使乘客的生命安全受到威胁。如果这时候可以采取靠岸或进港躲避等方法排除危险的话，就不应该采取损失船舶上公私财产的避险方法，否则，那就是不合法的。
　　第四，紧急避险行为不能超过必要限度。
　　这里所说的必要限度是根据紧急避险的特点和实施紧急避险的目的确定的。具体说来，紧急避险所引起的损害必须比所避免的损害要轻、要小。因为紧急避险是两种合法权益冲突时发生的，是采取损害一种权益来保护另一种权益的办法。那么只有损害较小的利益保全较大的利益才是对社会有益的。如果损害的利益和保全的利益相等或者大于保全的利益，那就同紧急避险的要求相违背了。所以法律不允许超过必要限度，即损失较大的合法权益去保全较小的合法权益;在两种合法权益相等的情况下也不允许实施紧急避险。
　　如何比较两种权益的大小，特别是以什么标准来比较两种不同性质的权益的大小，是比较复杂的问题。一般来讲，财产权益的大小，可以用财产的价格进行比较;在人身权利中，生命是最高的权利，不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲他人的生命来保全自己的生命，这一点我们社会主义刑法同资产阶级刑法在观点上是截然不同的。资产阶级刑法立足于极端个人主义的自私自利观点，认为为保全自己的生命而牺牲他人的生命是合法的紧急避险行为。在我们社会主义国家，以牺牲他人生命来保全自己生命的作法不仅为法律所不允许，也是受共产主义道德所谴责的。另外，一般来说，人身权利大于财产权益。但这也不是绝对的，不能因为保护个别人的健康，而对国家和人民的利益造成重大损失。总之，进行两种权益的比较时要根据全部案情综合地进行分析。
　　最后需要指出的一点是，关于避免本人危险的情况，依照我国刑法第18条第3款的规定，“不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”例如负有作战义务的现役军人，在打仗时理应英勇杀敌，不能说有生命危险就临阵脱逃。又如消防人员，不能因害怕烧伤自己而拒绝救火。这是因为他们负有同某种危险作斗争的义务，牺牲个人的利益，以保护国家和人民的利益，正是他们的职务和业务所严格要求的。所以，当他们遇到因职务和业务而产生某种危险时，不容许借口紧急避险而不履行自己的特定义务。
　　根据我国刑法第18条第2款规定的精神，紧急避险超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，构成什么罪就定什么罪名;但是处罚时应当酌情减轻或者免除处罚。
　　以上对正当防卫同紧急避险两种行为作了介绍。既然它们同属于“排除社会危害性的行为”，是受法律保护的合法行为，那么这两种行为还有什么区别之处呢?下面就简单地将两种行为作一比较，找出其区别点来：第一，两种行为所遭受危险的来源不同。紧急避险的来源是多种多样的;正当防卫只来源于人的不法侵害。第二，两种行为的适用条件不同。紧急避险是在不得已的情况下作为排除危险的唯一办法适用的;而正当防卫则没有这个限制，只要在防卫限度以内，采取什么方法防卫都可以。第三，两种行为损害的对象不同。紧急避险损害的是一种和造成危险没有关系的合法权益;而正当防卫只限于对不法侵害者本人造成的损害。第四，对两种行为要求的必要限度不同。紧急避险行为的必要限度，是指所造成的损害必须小于所避免的损害;而正当防卫的必要限度则限制得不是这么严格，它所造成的损害可以等于或大于所制止的损害，只要是为防卫不法侵害所必需，且双方相差不悬殊的均视为防卫不超过必要限度。]]></text>
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<keywords>正当防卫紧急避险</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-24 9:56:29</pubDate>
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<title><![CDATA[浅析防卫过当]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/228137.html</link>
<description><![CDATA[浅析防卫过当
　　修订后的刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应]]></description>
<text><![CDATA[浅析防卫过当
　　修订后的刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”根据这一规定，构成防卫过当必须是防卫行为明显超过必要限度，并对不法侵害人造成重大损害，否则不构成防卫过当。防卫过当是建立在正当防卫的基础上的。刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫，必须出于保护公共利益、本人或他人的合法利益免受正在进行的不法侵害的意图，针对不法侵害者本人实施，且不能超过必要限度造成不应有的损害。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。在司法实践中如何认定防卫过当，对于正确定罪量刑较为重要。笔者认为应该从以下几个方面入手，方可确认防卫过当。
　　一、防卫过当的主体防卫过当的犯罪主体是达到法定责任年龄具有刑事责任能力的自然人，但防卫过当的犯罪主体不同于其它犯罪主体，它有双重身份，即既是防卫人又是犯罪人。
　　二、防卫过当的客体防卫过当犯罪侵犯的客体只能是其所构成的具体犯罪侵犯的客体。我国刑法并未把防卫过当单独作为一种犯罪加以规定，如防卫过当构成了杀人罪，其侵犯的客体就是人的生命权，防卫过当构成了伤害罪，其侵犯的客体就是人的健康权，因此防卫过当犯罪侵犯的客体没有独特性。
　　三、防卫过当的主观要件防卫过当的主观罪过形式是一个比较复杂的问题。持“故意说”的观点认为，不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为，正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的正当防卫行为也是故意的，防卫过当，是防卫人把自己的防卫行为发展下去而超过了必要限度，这也是故意的，所以防卫过当的罪过形式是故意犯罪。持“过失说”的观点认为，同正当防卫一样，在防卫过当的场合，防卫人的目的同样是保护自己的合法权益，这一防卫目的决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能构成故意犯罪。以上的两种观念都有失偏颇。笔者认为，防卫过当在一般情况下是过失犯罪，且绝大多数都是疏忽大意的过失犯罪，少数情况下也可能是间接故意犯罪。防卫过当首先具有正当防卫的前提，主观上具有防卫意图，这种心理状态，并不具有社会危害性，也不具有主观恶性。虽然防卫人明知自己的防卫反击行为会造成不法侵害人的损害结果，事实上，防卫人在实施正当防卫的情境下，有时很难控制自己的理智，只想彻底地制止不法侵害，因此对正当防卫的限度及防卫的有关情况产生错误的观念，导致其对发生超过必要限度的危害结果并未预见到。这种错误的观念有两种情况：一是行为性质的认识错误，即行为人误解了正当防卫的限度，错将防卫过当视为正当防卫，以为自己的行为是有益于社会的，是制止不法侵害所必需的，据此以为自己的行为没有发生危害社会的结果;二是因果关系的认识错误，即行为人防卫过程中所造成的实际结果，大于其所预想的结果，这种防卫人对自己行为应有的强度是明知的，但在防卫时失手，导致过当的危害结果，这些都符合疏忽大意罪过的心理认识因素要求，同时也表现了疏忽大意罪过的心理特征，即防卫人应当注意这些错误认识而消极不履行注意义务。因此，防卫过当存在疏忽大意过失的罪过形式，并且是最主要的罪过形式。在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能超过必要限度造成不应有的危害结果，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的态度。由于防卫过当的防卫性决定了防卫人只能有正当防卫的目的，防卫人在追求正当防卫这一希望意志的前提下，有可能产生放任其行为明显超过必要限度，造成重大损害这一意志特征，也就是说产生间接故意的罪过形式，它以行为人对其行为结果的社会危害性的认识为标准，并不要求行为人明知法律上的规定和评价。因此，这一罪过形式就是防卫过当的间接故意形式。但是，有目的的借机防卫造成的损害，不能算是防卫过当，因为这与防卫的正当性相矛盾，实施防卫后的加害行为也不是防卫过当，而是故意犯罪。
　　四、防卫过当的客观要件防卫过当的客观要件主要表现在防卫反击的客观行为是否明显超过了必要限度和是否造成不法侵害人重大损害结果。什么是“必要限度”，法律上没有规定具体标准。有观点认为，只要防卫行为的强度是为了制止侵害行为所需要的，就不能认为是超过了必要限度，这一主张，片面夸大了正当防卫的社会效果，只注重“需要”而不考虑“必要”，实际上是对防卫行为持放任的态度。还有观点认为，防卫行为在强度和造成的后果上只能轻于或等于不法侵害的强度和危害后果，这种观点也是欠妥的。我们知道，遭受不法侵害的利益性质是多种多样的，而防卫人给不法侵害者所造成的损害性质则基本上是单一的，即主要给不法侵害人带来人身损害，因而在损害的利益上要求两者相当，是难于衡量的，实际上也行不通。况且，在许多情况下，防卫行为只有以比侵害行为更大的强制措施，才能制止住不法侵害，要求防卫行为同侵害行为在手段、方法、强度、后果上完全相当是不符合实际情况的。笔者认为，原则上应以防卫行为是否能制止不法侵害为必要限度，同时还必须适当考虑防卫和侵害双方在性质、手段、强度、后果上，是否基本相适应。一般说来，防卫力度大于侵害力度是合理的，但防卫也是有限度的，不能任意扩大。如果防卫行为不是一般超出而是明显超出这一限度，造成重大损害的，则属于防卫过当行为。正当防卫行为一当超过这个量的限度，就会导致质的变化，有益行为就会转化为有害社会的行为。因此，法律上规定，防卫过当的，应负刑事责任，对于这种特殊形式的犯罪，应当减轻或免除处罚。所谓明显超过必要限度，是指防卫的性质、手段、强度的方面同不法侵害的性质、手段、强度明显的不相适应。如在双方力量相当的情况下，不法侵害人用拳击伤害，防卫人却用刀进行反击，这就明显的超过了必要限度。所谓造成重大损害是指防卫反击人的反击行为造成不法侵害人的损害结果不仅大于防卫人被不法侵害已经造成或可能造成的损害结果，而且达到了重大的程度，对人身来讲一般应达到严重伤害或死亡结果。因此，防卫过当的客观要件必须是同时具备防卫行为明显超过必要强度和重大损害两个条件，缺乏其中任何一个条件均不属于防卫过当。在司法实践中，存在客观上虽然明显超出必要限度，造成了不法侵害者的重大损害，但防卫人却“不可能预见”即缺乏预见能力的情况，如果客观事实已证明不是由于防卫人的故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，则应按意外事件处理。
　　由于正当防卫要受到诸多条件的制约，很多公民往往不能有效制止不法侵害行为以保护自己的合法权益，为此，修订后的刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这种无限防卫权的确立，有利于公民同暴力侵害行为作斗争，同时对犯罪分子正具有更大威慑力，使之不敢动辄使用暴力侵犯公民的合法权益。但是公民也必须正确行使无限防卫权，决不能借行使无限防卫权为名，侵害应当受法律保护的合法权利。如暴力侵害已结束或暴力侵害人自动中止暴力侵害或暴力侵害已被制服，则不能对之进行打击，否则要承担刑事责任。]]></text>
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<keywords>防卫过当</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-24 9:54:53</pubDate>
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<title><![CDATA[由一个案例引发的对各种观点的思考]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/228133.html</link>
<description><![CDATA[由一个案例引发的对各种观点的思考
　　【案例】
　　甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞]]></description>
<text><![CDATA[由一个案例引发的对各种观点的思考
　　【案例】
　　甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果表现，挖开洞口需要20天，但三人所携带的粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。
　　【法理分析】
　　上述案件实为哈佛大学的法哲学教授弗拉对英国发生的著名的里贾纳诉达德利合斯蒂芬斯(Reginav.DaudleyandStephens)一案所做的修改，原案为密里欧莱特号失事，三人在一救生船上漂泊，当他们都濒临死亡(inextermis)的时候，其中二人为了延长生命而杀死另外一人，将其肉用作充饥。他们提出一个紧急避险或强制(thedefenseofnecessityorcompulsion)的抗辩，但结果被否定了。此案中纠缠了太多复杂的因素，如我们应当如何认识紧急避险这一排除犯罪事由的本质?生命的价值是否可以量来衡量?人格的基本要素能否作为实现个人目的的手段?现实的伦理道德认识之妥当性与刑法理论的完整性是否存在着不可调和的矛盾?以抽签之方式决定生死与牺牲一个已经接近死亡的人的生命法益的行动在其内在逻辑构成、法律理念与外在法经济学价值分析中是否存在本质的区别?抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间是否存在较大的悬殊?以上种种问题纠结在一起，形成了一张极为错综复杂的大网，刑法学的基础理论、人类社会伦理与道德的内在要求、刑法解释学与刑法哲学在面对此问题时的不同立场观点和分析视角、人类内心世界的发展变化导致对生命与死亡等观念的变迁等等因素在其中展开了激烈的抗争。正是这些情与法，法与理的冲突与对立使得笔者内心产生了极大矛盾之间的对抗，引发了笔者的思考与探索的激情。连续几夜之辗转反侧之后，鼓起勇气执笔宣泄，以表刍荛之见。
　　一、对紧急避险本质的思考
　　在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险作出了明确的规定。但对于紧急避险的本质，不同的法学流派存在着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。我国通说认为，其本质在于，当两个法益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许了保全较大的权益而牺牲较小的权益。[1]而笔者认为通说之观点是值得商榷的。首先，并不能够简单地认为保护的法益大于牺牲的法益就没有超过紧急避险的必要限度，还要看牺牲的法益是否为紧急避险所必须。[2]其次，我国刑法理论的通说带有较浓的主观主义色彩，很多地方表现出行为无价值论的基调，注重行为之恶对社会伦理观念的影响与破坏。如果从报应刑主义出发，对行为人主观恶念进行非难，则可认为紧急避险是有害的，因此，在民法上行为人对于其避险行为所造成的损害应承担侵权损害赔偿责任。而在刑法理论上，却应从社会的整体利益出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一个利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整个社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是完全成立的。[3]如果被保护的法益与被损害的法益之间具有同等的价值时，只能说这种避险行为没有什么实际的意义。著名法国刑法学家卡斯东?斯特法尼曾论述道：
　　“在发生冲突的利益之间两者价值相等时(例如两个人的生命)，从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一生命。有时人们也这样认为，‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法即不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。”[4]
　　既然从整体上说法益并没有遭受损害，就不宜将此种类型的紧急避险认定为犯罪。在中世纪，教会与王权合一，在犯罪问题上打上了深深的宗教烙印。当时的人们认为：上帝赐予人以灵魂，灵魂是一种独立并优越于肉体的精神实体。基督教有一句格言：“行为无罪，除非内心邪恶”，法官的责任是“审判别人的良心”。奥古斯汀就明确地将犯罪原因归咎于人的恶的意志。同样我们从行为无价值论的角度，本着规范违反说也同样可以找到相同法益冲突可采用紧急避险的理由。迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会的性格，并不表明行为人有主观上恶的性质。因此，对行为人施加刑罚并无任何“改正”与“威慑”的实际价值，目的刑论的合理正当化依据，在此遭到阻却。综上所述，笔者赞同紧急避险的本质是避免现实危险，保护较大或者相等法益的这种观点。
　　二、紧急避险之刑法理论基础的探讨
　　紧急避险之所以被社会认可，可以从“紧急时无法律”这一古老的刑法格言中得到体现。这一格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以免紧急状态所带来的危险。[5]德国哲学家康德认为，避险权只是一种假定的权利，而非真实的权利，并不能由此认为合法。他指出：
　　“所谓紧急避险权是一种假定的权利或者权限，就是当我遇到可能丧失自己生命的危险情况时，去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利。很明显，从权利学说的观点看，这就必定陷入矛盾。这种为了自我保存而发生暴力侵害行为，不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已。可是这样一种豁免的主观条件，由于奇怪的概念上的混淆，一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词。紧急避险的格言可以用这样一句话来表达：‘在紧急状态下没有法律’。但是，不能由于紧急避险而把错误的事情变为合法”。[6]
　　康德为人们展示了对于同等法益避险权的法律评价与道德评价问题，认为紧急避险行为基于公平原则不受处罚，但却没有真正解决避险权在理论上的合理性问题。德国哲学家黑格尔则从法的意义上肯定了避险权。从法而非道德上论证了避险权。黑格尔将刑法诉诸理性，认为存在即理性。其引入了法益比较原理，以生命、自由等这些更高的价值来论证避险权的合理性，认为其为生命、自由中引申出来的一种权利。黑格尔指出：
　　“当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时，它得主张紧急避险(并不是作为公平而是作为法)。因为在这种情况下，一方面定在遭到无限侵害，从而会产生整个无法状态，另一方面，只有自由的那单一的局限的定在受到侵害，因而作为法的法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力，同时都得到了承认。”[7]
　　“生命，作为各种目的的总和，具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。当然有许许多多细节与保全生命有关，我们如果展望未来，那就非关涉到这些细节不可。但是唯一必要的是现在要活，至于未来的事不是绝对，而是听诸偶然的。所以只有直接现在的需要，才可能替不法行为辩护的理由，因为克制而不为这种不法行为这件事本身是一种不法，而且是最严重的不法，因为他全部否定了自由的定在。”[8]黑格尔将关于紧急避险的思想称为冲突理论，以法益的价值差异即法益衡量为出发点，实为刑法理论在认识这一问题上的进步。
　　对紧急避险的法理说明一直以来学界就存在着各种不同观点之间的争议。由来已久的是违法阻却说与责任阻却说。违法阻却说的理论基础是法益衡量说，认为如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性。其提出了两个原理，即优越的利益原理和利益阙如的原理。而责任阻却说在法理上的根据在于责任则却，其主要理论基础为期待可能性说，这种理论表现为一句刑法格言为“法律不强人所难”，即任何人都不受不可能事件的拘束。以上两种观点的对立在于：紧急避险是否具有违法性(当然这里的法是指的刑法)。根据责任阻却说，其肯定紧急避险的违法性。违法而不处罚，仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。我不同这种观点。恶有恶报，善有善报是一种古老而朴素的正义观念。没有刑罚就没有犯罪，既然肯定了对紧急避险没有刑罚，就应当自然而然地否定其犯罪，而这与违法而不处罚的理论产生了矛盾。另一方面，用期待可能性的理论来分析这一问题，无法解释行为人为了他人利益而采取紧急避险的行为的免责问题，同时也无法解释行为人为了保护较小的法益而损害较大的法益时，也可能不具有期待可能性，但却不能免责的问题。因此，这种观点具有其理论上的局限性。
　　我认为如果将法益衡量说理解为侵害法益的行为是为了保护更高或者同等的法益，违法阻却说具有其理论的完整性与合理性。德国刑法理论通说采取两分说，即将牺牲较小法益保护更大法益的行为成为阻却违法性的紧急避险;将得以损害同等法益的行为，称为阻却责任的紧急避险。我国著名刑法学家张明楷老师将其二者称为合法的紧急避险与放任的紧急避险。[9]诚然，如果肯定损害同等法益的紧急避险包括在法益衡量说的定义之中，我认为违法阻却说在解释这一问题上是具有一定合理性的，没有必要采用两分说。但如果理论上不将损害同等法益的行为合法性纳入法益衡量说之中，则违法阻却说的理论在解释为了保护相同法益而紧急避险时，就会遭到阻却。综上所述，我认为紧急避险是一种违法阻却情形，也是一种正当化事由。这种正当性并非基于对行为人道德的评价，而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。基于本文对法益衡量之本质的理解，即包括紧急避险行为是为了救济更高或者同等价值法益，我比较赞同违法阻却说。
　　三、能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命?
　　不同国家的学者们提出了各自的观点，意大利学者杜里奥?帕多瓦尼、法国学者卡斯东?斯特法尼[10]、日本学者平野龙一等在此问题上持肯定的态度，他们认为生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命，是违法阻却的事由，此行为不具有违法性。德国学者汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特、日本学者木村龟二和阿部纯二等持反对的观点，他们认为：
　　“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲。唯有相关人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险，以及以牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。”[11]
　　“生命、身体是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行互相比较的，与此同时，社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的，尊重保护人格是法秩序的基本要求，而且，在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段，这是法的本质立场。”[12]
　　同时我国的通说因采取紧急避险必须救济价值更大的法益，因此为了保全自己的健康或生命而牺牲他人的生命，都属于避险过当的行为。[13]
　　美国联邦第七巡回区上诉法院法官兼芝加哥大学法学院教授理查德?A?波斯纳(RichardA.Posner)从法经济学分析的角度对于此问题进行了较功利化的分析，他说：
　　“即使在通常意义上达德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也还认为在某种意义上应有一个人献出自己的生命以使其他人继续生存从而增加社会福利。如果可以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲，那么在协议不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由。”[14]
　　但是，如果像本案中所阐述的那样，行为人采取抽签的方式，来决定由谁来作出牺牲。以传统的法理念我们自然会认为这是最公平的方式。因为持肯定说的学者们大都认为人的生命的价值是相等的，无论贫富、长幼、男女、长相的好坏。抽签是通过合意，大家在这种极度危险的情况下共同让度自己基本权利后，所形成的契约。这种方式可以避免处在危难中的人们相互残杀，直到有一方死亡为止的野蛮的局面出现，最终可能导致两败俱伤。我国著名法理学家江山老师在其著作中写道：
　　“在远古社会，当交易是必须的时候，当利益冲突的两方势均力敌的时候，当人们凭经验得知与其相互夺杀，屠杀，流血，不如相互妥协对各自更有利的时候，契约就成了合理交易养资源的唯一出路。”[15]
　　然而，按照波斯纳的法经济学的理论来解释这一问题，似乎结论还不是这么简单。波斯纳认为，经济学是对于人类需求而言，资源有限的世界上进行理性选择的科学。[16]他认为：
　　“人是他自我利益的合理化最大值实现者这一概念意味着，人们对于各种激励的反应――如果一个人的周围环境变化足以改变他的行为便可增加其满足方式的进行，他就会改变其行为”。[17]
　　在三个海员中，有一人已经濒临死亡，其所具有的社会成本在此特定的情况下，与其余两名海员所具有的社会成本具有不同的评价，抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间存在较大的悬殊，因此此种紧急避险行为是符合法经济学理论要求的，它确保了更多的社会财富以及与创造这种财富的可能性。这种经济学的分析方式中，对于每个个体在特定情况下的评价将呈现出不同的状态，如一个科学家与一个工人，在一般的状态下，也许我们可以评价他们的价值是相等的。但如果在前述案例中讲述的情况下，我们就科学家与工人对于社会资本增加的贡献能力来讲，他们的经济学价值是不同的;又如，如果此三人中，有的人体质较好，有的人体制较差，那么在面对生存挑战时，体优者与体弱者的法经济学价值将会出现等差。抽签的方式也许会达到最为理想的状态，即经济价值最大者得以保存，并通过较小者的牺牲得以最后存活，即牺牲较小的社会成本，期待和保全更大的社会收益和社会福址;但也有可能出现最坏的情况，即创造社会财富最少者，体质最弱者幸存，但由于其体质上的原因，在得到经济价值优势地位者的“帮助”后，依然没有存活下来。此种情况将是契约效力最少的发挥，对于社会收益最大的制约，对于社会资源与成本的浪费。
　　波斯纳的法经济学的理论建立在完全功利主义的思想之上，对于社会成本与收益之间的价值衡量来构建自己的理论体系，这种分析的方式在大多数部门法领域具有其优势，但是对于刑法理论运用经济学的分析方法是否妥当，我认为还值得商榷。为了保护较大法益而牺牲较小法益的紧急避险行为，从经济学的价值理论来分析是具有其合理性的，但紧急避险中并不是所有的上述行为都具有违法的阻却性，只有适度的避险行为才满足紧急避险的要求。由此看来，也许对于法的经济学价值理论应该作扩大化的解释，即在满足社会整体效益增加的经济学价值之前提下，适度的避险行为应当视为达到这一目的最佳手段和最合理的方式。一旦超出这一限度，即使在社会总体效益增加的前提下，法经济学依然对于此类避险行为予以否定的评价。
　　对于法学理论的完整性而言，生命是没有量化之价值的。人类将自己的种种权利让度出来，共同缔约，形成政治国家的公权力，用来惩罚犯罪，保障每一个自然人的基本权利。没有任何人有权利剥夺另一个人的生命，哪怕是经过承诺约定。但是，从现实的妥当性而言，固守这种理论上的完整性对于处在危险中的每一个人，却是不公平的。他们要不都静静的等待死亡的到来，要么自相残杀，存活者等待法律的严惩，实质的公平被形式的公平所抹煞，公平与正义在这一刻也许需要重新地理解和定义。写到这里，我的脑海中不停的浮现在世界电影史上经典的一幕――在《泰坦尼克号》中，罗斯将杰克的手从漂浮的木板上扳开，杰克的尸体渐渐沉入北大西洋冰冷而寂静的海底。在传统理念中也许导演会安排男女主人公共同葬身海底，以此来表现这对恋人之间永恒的爱情。可《泰坦尼克号》影片中这一悲剧性的情节却引发了人们对于危难中生命价值与意义的深深思考。
　　我认为，对于能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命的问题，我们应该持肯定的态度。这是新型刑法理念的突破，这是人类思想进化与意识形态发展变化的结果。但是我认为，对于这种将生命当成紧急避险损害客体的做法必须限定在有限的范围之内。最理想的方式也许是通过合意，处于危险中的主体间达成一种只有在紧急状态下才有效的契约。这样做的理由在于：紧急状态时无法律，或者说在紧急状态下，原本不合法或没有效力的合同将得到法律肯定的评价，行为人在法律上非难的程度大大减小。而且这也是最符合人们一般伦理道德价值判断标准的最为公平与正义的解决方式。因为人的生命是上帝创造的，让上帝来决定某个或某些人的生死存亡是合乎人类情感与理性的方式。我对于波斯纳的法救济学在此问题上的论述持否定的态度，因为在上帝与法律面前人人都是平等的主体。虽然有的人具有超群的智慧，虽然有的人具有强健的体魄，虽然有的人具有动人的面容，但是一旦论及到生命的价值问题时，上述所有的一切“优越的特性”将被无情地抹煞，剩下的只有作为生命存活体的个人。我想，法律面前人人平等的原则是经过一代代启蒙者与推进者的智慧与生命换来的，人类社会的发展经历了“从身份到契约”的发展过程，如果在生命的价值评价上加以成本与收益的分析，势必破坏这种良性的局面。申言之，将人类生命价值的成本看成等价的实体，由此所产生的社会收益比对个人的生命存续进行经济学评价与分析后，择其优者而从之的方式的社会收益将更大。但如果不采取理想的契约方式来解决这一问题，则将有可能导致人类的相互残杀，通过弱肉强食的野蛮方式来获取生命的存续，人类文明因这一制度(对人的生命价值进行经济学评价)的滥用而发生极剧的衰退，社会的平稳秩序常态也将不复存在。
　　也许在此问题上，正义与非正义的辩论、道德的谴责与法律的允诺的矛盾、人类的情感与理性的冲突还将继续下去，但是我们要看到的是，随着人类社会的进步与发展，人们对于生命价值的认识正在发生着转变，人们对于正义的思考随着哲学理论的深入发展而变得更加深刻。在古代埃及的象形文字里正义为一根鸵鸟羽毛，因为鸵鸟的毛几乎是一般长。[18]但时至今日，随着资产阶级工业革命、电气化时代、信息时代的到来，人类对于资本的增加和财富的积累表现出了极大的热情，功利主义的思想一时间横行于天下，为了使得更多的生命得以保存而牺牲较少或者相等数量的生命的行为，逐渐被视为新正义观的体现。但我反对以赤裸裸的经济学价值评判来决定人类生命存续价值的大小，而赞同以紧急时刻共同契约的方式由上帝来决定人类的生死，这才是真正理性的选择。当然我们对于那些主动放弃自己生命从而保护更多人生命的行为持赞同态度，但是正如法国法学家卡斯东?斯特法尼所说的那样：“刑法即不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人”，法律以人性恶为其根本的出发点，只能通过对程序的严格限制来规制人们的行为，而不能将法律构建在对高尚道德情操的信赖利益之上。1参见高铭暄马克昌主编赵秉志执行主编《刑法学》北京大学出版社高等教育出版社第139页;
　　2参见张明楷：《法益初论》中国政法大学出版社2000年版，第411页;
　　3参见【日】平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1975年，第229页，转引自张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社，第234页;
　　4参见【法】卡斯东?斯特法尼等著罗结珍译《法国刑法总论精义》中国政法大学出版社，第367页;
　　5参见张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社，第231页;
　　6参见【德】康德：《法的形而上学原理――权利的科学》，沈叔平译商务印书馆1991年版，第46、47页;
　　7参见【德】黑格尔：《法哲学原理》范杨、张企泰译商务印书馆1961年版，第130页;
　　8参见【德】黑格尔：《法哲学原理》范杨、张企泰译商务印书馆1961年版，第130页;
　　9参见张明楷：《刑法学》法律出版社2003年版，第274页;
　　10如法国《公共卫生法典》第162-12条规定：在继续妊娠有可能严重危及母亲健康的情况下，取得两名医生的同意意见后，允许实行堕胎。参见【法】卡斯东?斯特法尼等著罗结珍译《法国刑法总论精义》中国政法大学出版社，第365页;
　　11参见【德】汉斯?海因里希?耶赛克托马斯?魏根特著《德国刑法教科书》徐久生译中国法制出版社2001年版，第435页;
　　12参见【日】木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第270页转引自张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社，第239页;
　　13参见高铭暄马克昌主编赵秉志执行主编《刑法学》北京大学出版社高等教育出版社第143页;
　　14参见AW布赖恩辛普森：《吃人肉与普通法》，第140、145、233-234页，1984;转引自【美】理查德?A?波斯纳著《法律的经济分析》中国大百科全书出版社第325页;
　　15参见江山著《广义综合契约论》，载梁慧星主编：《民商法论从》(第6卷)，法律出版社，1997，第256页;
　　16参见【美】理查德?A?波斯纳著《法律的经济分析》中国大百科全书出版社第3页;
　　17参见【美】理查德?A?波斯纳著《法律的经济分析》中国大百科全书出版社第4页;
　　18参见张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P251;]]></text>
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<keywords>不可抗力</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-24 9:54:13</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[对紧急避险限度条件的思考]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/228128.html</link>
<description><![CDATA[对紧急避险限度条件的思考
　　一、 紧急避险概论
　　紧急避险，又称为紧急避难，是正当化事由]]></description>
<text><![CDATA[对紧急避险限度条件的思考
　　一、紧急避险概论
　　紧急避险，又称为紧急避难，是正当化事由之一。[1]正当化事由在各国刑法理论中有着不同的称谓。大陆法系称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩说，前苏联和我国刑法理论则为排除犯罪性行为。所谓排除犯罪性行为是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或他人的利益而实施的对社会有益的行为，形式上是犯罪，而实质上却不是犯罪的行为。[2]在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险做出了明确的规定。
　　紧急避险被社会所认可，可以从“紧急时无法律”[3]这句古老的法律格言中得以反映。这句格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。尽管世界各国的法律都肯定了紧急避险的正当性，但对于紧急避险的性质，不同的法学流派却有着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。[4]我国刑法理论通说认为紧急避险之所以不是犯罪行为，不负刑事责任，根本原因就在于它只能表现在法律所保护的利益遭遇紧急危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小利益来保护较大利益，而不得损害同等利益与较大利益，既然如此，紧急避险行为从整体上看或者说从社会整体利益来看，就应当允许。[5]
　　一般认为，构成紧急避险需要具备起因条件、时间条件、主观条件、补充性条件和限度条件。[6]我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”，同时，又规定“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应该负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。所谓“超过必要限度”，实际上就是对紧急避险的限度条件的判断，而这种判断在实际案件中极其复杂，关系到是否适用紧急避险，关系到当事人罪与非罪的判断，故又极其重要。关于这一点，我国刑法学界有两种观点，第一种观点即前述中所提到的通说——“大于说”，认为必须是“所保护的合法权益必须大于避险行为所引起的损害”。[7]另一种观点是“等同说”，认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下，应当承认其为紧急避险”。[8]我国刑法以罪刑法定为基本原则，但是对紧急避险的限度条件，刑法没有无明确规定，而只有“超过必要限度”这一抽象规定，因此对此问题进行深入的探讨是十分必要的。
　　二、以案说法
　　在美国，曾经有一个十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在暴风来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇而留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦役，总统也拒绝给予特赦。[9]笔者以为这个案例的判决存在着许多值得推敲的地方。第一，被告人的行为很明显是故意杀人，定过失杀人的罪名应该是因为量刑的需要而做的一种变通。第二，如果在迫不得已的情形下以牺牲某些人生命来救助另一些生命的行为是不被允许的，那么六个月的刑期到底有多大的威慑力?(当然负有特定义务的人应当先做出牺牲)。恐怕这种处罚的威慑远远无法超过在危急情况下求生的欲望。第三，抽签的办法是否可行?如果条件允许，这当然不失为一种好办法，每个人存活下来的概率都是一样的，而不再是原始意义上的弱肉强食的物竞天择，其避免了主观上的任意选择性。但是有多少紧急情况是可以让当事人有时间、有条件抽签的?可能抽签的结果还未确定，灾难已经发生了。笔者以为，这个案例最引人思考的地方还在于以牺牲他人生命为代价的避险行为是否能适用紧急避险成为免除刑事责任的理由?
　　在紧急避险案件中，衡量权益的大小时，财产权的价值大小是可以直接量化的，此外，人身权大于财产权，生命权大于人身权，国家利益高于私人利益，也是无可厚非的。但是，当两相冲突的利益都是生命权时，则存在着不同的见解。德国现行刑法典第34条规定：“为使自己和他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之的，方可适用本条的规定。”[10]美国《模范刑法典》则规定：“行为人认为为避免对自己或他人的伤害或损害所必须的行为是正当的，只要：(1)行为试图避免的伤害和损害大于法律通过确定被指控的犯罪寻求保护的利益……”[11]日本刑法第57条第1项的正文则规定：“为了避免针对自己或他人的生命、身体、自由或财产的现在危难，不得已实施的行为，只要其产生的损害没有超过想避免的损害的程度就不处罚。”对于以牺牲一个人的生命挽救另一个人的生命的行为则认为“人的生命在法律上都被看成是相同的价值的，这种场合，也可以承认是紧急避险”。[12]我国刑法理论界也有认同此种立法精神的。例如著名的卡纳安德斯之板：航船沉没后两人争夺只能载一人的木板，体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。有学者对这种情况进行分析，认为无非有四种可能性：一是其中一人舍己为人，二是其中一人舍人为己，三是二人互让同时死亡，四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一种情况是建立在高尚道德基础之上的，如果将第二种情况视为犯罪，就是对人以第一种情况相要求，如此，法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在法律上不能认为是犯罪。[13]对于这个问题的解决，笔者以为“大于说”的理论是存在着缺陷的。持“大于说”的人们都是站在社会整体的角度上看，认为在两个权益相冲突而只能保全其中之一的紧急状态下，任何人都希望保全较大的权益，这对整个社会是有益的。但是按这种理论，当两个人的生命都处于危难之中，只能牺牲一人保全另一人的生命时，要想不触犯法律，便只能是共同等待死亡。“大于说”的原意是要在总体上尽可能的为社会挽回损失，却造成了更大的损失。在两人同时面临危险之时，牺牲一个人的生命来挽救另一人的生命是应该被允许的，因为这样毕竟避免了两人同时死亡这种更大的损失。当然，在现代提倡文明和理性的社会中，没有人愿意看到人与人之间的互相残杀，只要有条件有时间采用抽签等其他类似的合理方式，就不能采取弱肉强食这种带有主观任意性的野蛮方式，但是如果情况确实紧急，根本没有这种条件，法律也不能过分苛责当事人。毕竟在紧急情况下的违法行为，并不是由于行为人具有反社会的主观恶性，因此，不能像在通常情况下一样要求行为人。[14]　但是，对待这个问题，“等同说”同样有它的不完善之处。实践中曾有这样的一个案例：A和B的妹妹睡在一起，半夜发现B伺机杀死她，于是将熟睡中的B的妹妹挪到自己的位置上，其后B将其妹妹错认为是A，并将之杀死，A趁B处理尸体的时机逃跑。有学者分析紧急避险的限度问题时，认为此案类同于卡纳安德斯之板，都属于为保全自己，牺牲他人生命的紧急避险，因此可免除刑事责任。[15]但是在另外一个类似的案件中，有学者发表了截然不同的观点。案情是这样的：一人为躲避惊牛，拉路过的老人阻挡，导致老人当场被牛撞死。学者认为这种情况不符合“大于说”，所以此人应当负刑事责任，而不能以紧急避险为由进行免责。[16]笔者以为这两个案例不同于卡纳安德斯之板的地方在于受害人并没有面临任何危险，只是因为施害者的转嫁而卷入到灾难之中，在这种情况下不能认为是紧急避险。当一个人将自己面临的危险转嫁到另一个无辜者身上时，从社会整体上说，社会并未挽回较大的损失，而且还使无辜者承受本不应属于他的灾难。对于面临危险并遭受侵害的人来说，法律可以通过惩罚制造危险的人对之进行保护，或者当事人可以通过民事诉讼、投保及其他方式获得赔偿。但法律不应当允许当事人转嫁这种危险，否则会导致紧急避险的滥用。这种转嫁还会增加社会的不确定性及人们的不安全感。虽然自卡纳德斯之板这种情形中，同样是有人将己所不欲施加于他人，但是，对于危险之外的人肯定不会愿意因固守生命价值相等而无法决定谁应被处死这种观点而眼睁睁地看着所有面临危险的人被淹死。
　　综上所述，关于紧急避险的限度问题，“大于说”和“等同说”均有局限之处，应当将两者结合起来，即以“大于说”为根本，并在某些情况下承认“等同说”，才能使紧急避险更好地发挥作用。此外，我国的刑法关于紧急避险的限度条件的规定内容过于简单，同时含义不甚明确，这样会给司法实际操作带来许多疑惑和困难，建议最高人民法院出台相关司法解释。
　　注释：
　　[1]参见高铭暄《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社，1982年版，第44-45页
　　[2]参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第247页
　　[3]参见张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社，1999版，第241页
　　[4]http://www.chinalawedu.com/news/2004_2/5/1053394123.htm
　　[5]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第280页
　　[6]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第281-285页
　　[7]参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第284页
　　[8]参见陈兴良《正当化事由研究》，载《法商研究》，2000年第3期
　　[9]参见储槐植著《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版，转引自田宏杰著《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第279页
　　[10]参见冯军译《德国刑法典》，中国政法大学出版社，2000年版，第14-15页
　　[11]参见田宏杰《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第278页
　　[12]参见[日]大塚仁著，冯军译《刑法概说(总论)》，中国人民大学出版社，2003年版，第384页
　　[13]同前页[8]
　　[14]将这种“大于说”运用到两个相同价值的财产权只能择一存在的情况中，同样是不尽情理的。比如说，A、B、C三间同等价值的厂房，A着火，如果不及时推到B，那么就会导致三间厂房都被烧毁，可是按照“大于说”，人们只能承受这种更大的损失，否则就要接受法律的制裁。
　　[15]参见杜文忠《生命的权力——个紧急避险案例的法理分析》，载《贵州警官职业学院学报》，载2003年第3期
　　[16]http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=129537]]></text>
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<keywords>紧急避险</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-24 9:52:56</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[不可抗力事件的处理]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/228124.html</link>
<description><![CDATA[不可抗力事件的处理
　　《联合国国际货物销售合同公约》规定，一方当事人享受的免责权利只对履约障]]></description>
<text><![CDATA[不可抗力事件的处理
　　《联合国国际货物销售合同公约》规定，一方当事人享受的免责权利只对履约障碍存在期间有效，如果合同未经双方同意宣告无效，则合同关系继续存在，一国履行障碍消除，双方当事人仍须继续履行合同义务。
　　所以不可抗力事件所引起的后果、可能是解除合同也可能是延迟履行合同，应由双方按公约规定结合具体情势商定。
　　《公约》还规定在不可抗力事件发生后，违约方必须及时通知另一方，并提供必要的证明文件，而且在通知中应提出处理意见。如果因未及时通知而使另一方受到损害，则应负赔偿责任。
　　我国涉外经济合同法也规定：“......应及时通知另一方，以减轻可能给另一方造成的损失......”。
　　不可抗力事件出具证明的机构，大多为当地商会。在我国，由中国国际贸易促进委员会(即中国国际商会)出具。
　　另一方接到不可抗力事件的通知和证明文件后,应根据事件性质，决定是否确认其为不可抗力事件，并把处理意见及时通知对方。
　　不可抗力事件的处理，关键是对不可抗力事件的认定，尽管在合同的不可抗力条款中作了一定的说明，但在具体问题上，双方会对不可抗力事件是否成立出现分歧。通常应注意下列事项。
　　区分商业风险和不可抗力事件。商业风险往往也是无法预见和不可避免的，但是它和不可抗力事件的根本区别在于一方当事人承担了风险损失后，有能力履行合同义务，典型情况是对“种类货”的处理，此类货物可以从市场中购得，因而卖方通常不能免除其交货责任。
　　重视“特定标的物”的作用。对于包装后刷上唛头或通过运输单据等已将货物确定为某项合同的标的物，称为“特定标的物”。此类货物由于意外事件而灭失，卖方可以确认为不可抗力事件。如果货物并未特定化，则会造成免责的依据不足、比如三万米棉布在储存中由于不可抗力损失了一万米，若棉布分别售于两个货主，而未对棉布作特定化处理，则卖方对两个买主都无法引用不可抗力条款免责。]]></text>
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<keywords>不可抗力</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-24 9:52:04</pubDate>
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<title><![CDATA[试析防卫及避险中的民事责任]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/228116.html</link>
<description><![CDATA[试析防卫及避险中的民事责任
　　刑法第20条、21条分别将正当防卫、紧急避险规定为排除犯罪性的]]></description>
<text><![CDATA[试析防卫及避险中的民事责任
　　刑法第20条、21条分别将正当防卫、紧急避险规定为排除犯罪性的不负刑事责任的合法行为。《中华人民共和国民法通则》(以下简称“民法通则”)第128条、129条分别将正当防卫、紧急避险规定为正当理由。长期以来，刑法和民法学者们从各自学科的角度对正当防卫和紧急避险问题进行了相当深入的探讨，但是跨学科地进行探讨不多。出于这个考虑，笔者试探着从民法的角度探讨刑法中正当防卫、不当防卫、紧急避险、不当避险所涉及的民事责任问题，权作抛砖引玉。
　　一.正当防卫所涉及的民事责任问题
　　刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”在刑法上，若构成正当防卫，依法不负刑事责任，那正当防卫行为人对其在正当防卫过程中给不法侵害人造成的损害是否要承担民事责任呢?笔者认为不应承担民事责任。理由之一是，民法通则第128条规定，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。……”。不过，刑法上的正当防卫和民法上的正当防卫的构成要件并不完全一样，突出表现在防卫限度上。民法学者认为，在民法上，要求正当防卫行为给加害人造成的损与加害人的行为在一般情况下可以造成后果相适应，而不得超过在一般情况下加害行为可能造成的损害后果。这一点也是民法上的正当防卫与刑法上的正当防卫的重大区别。[1](P184)依笔者理解，民法中在认定正当防卫限度标准问题上采“相适应说”，而刑法中，尤其是在97年修订后的现行刑法中，采“必要说”。正因为此，仅以民法通则规定的正当防卫的抗辩事由作为民事责任的免除根据还不够，因此还需理由二，那就是在刑法上的正当防卫中，不法侵害人所遭受的来自正当防卫人的损害，是其出于不法意图实施不法侵害行为的咎由自取，同时，正当防卫是法律赋予公民的同违法犯罪分子作斗争的正当权利和义不容辞的神圣义务。因此，从刑事政策考虑，也不应要求正当防卫人对其给不法侵害人造成的损害承担民事责任。
　　如果行为人在正当防卫前后及正当防卫过程中受到了不法侵害的实际损害，如果行为人是为保护本人利益而实施正当防卫的，则正当防卫人所受损害应由不法侵害人赔偿，即不法侵害人不仅独自承担正当防卫人给其造成的损害，而且还要赔偿其给正当防卫人造成的损害。如果正当防卫人实施正当防卫的目的是为保护国家、集体或者他人的利益，在防卫中使自己受到损害的，应根据民法通则第109条“因防止、制止国家、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人可以给予适当的补偿”的规定依法处理。
　　如果正当防卫人在正当防卫过程发生行为偏差(我们假定行为人的防卫行为属于正当防卫)，给无辜的第三人造成了损害，比如民警开枪射击负隅顽抗的歹徒，给无辜的第三人造成了损害，比如民警开枪射击负隅该民警是否需要对其防卫行为所导致的第三人的伤亡承担民事责任呢?笔者认为，在一般情况下，防卫人不应承担对第三人的民事责任，而应由不法侵害人承担，因为这一切都是起因于不法侵害人的侵害行为，但是，如果防卫人具有能采取避免第三人伤亡的防卫方式而没有采取以至于导致了他人伤亡的主观过错的，可以判定防卫人承担适当的民事责任。
　　二.不当防卫所涉及的民事责任问题
　　笔者把具备正当防卫的某些要件但不具备所有要件以及不具有正当防卫的意图而碰巧制止了不法侵害之类的行为统称为不当防卫。具体包括假想防卫、防卫不适时、防卫对象错误、防卫过当及偶然防卫几种情况。下面分别予以讨论。
　　(一)假想防卫
　　假想防卫，是指行为人把实际上并非不法侵害的行为误认为是不法侵害，因而错误地实行“防卫”，造成他人无辜损害的情形。例如某市一位便衣民警，带领联防人员夜间巡逻。见一辆三轮车停在路旁，因车上无人，遂上前查看。民警正在检查这辆三轮卡车时，被远处的该车司机发现。该司机误认为有人偷车，立即找了几个人手持铁棍一起赶到现场。民警也误认为是坏人袭击，在双方误会而发生的互相冲突中，民警开枪将司机打死了，这就是假想防卫的杀人。在刑法上，对假想防卫造成的损害，按照处理事实认识错误的原则处理。如行为人虽然没有预见他人的行为不是不法侵害，但是应当预见时，对所造成的损害应当负过失犯罪的刑事责任;如行为人不应当预见不是不法侵害时，则属于意外事件，不负刑事责任。对于假象防卫人是否应当承担民事责任呢?笔者认为，若假想防卫人主观上有过错，显然应对其因假想防卫行为而给对方造成的损害承担完全的民事责任，如果受害方也有一定的过错，则受害方也应承担适当的民事责任;若属于意外事件，则一般应按公平责任原则处理。对于意外事件情况下的处理需要祥加说明。举一例说明，某仓库连连失窃，仓库看守员陈某加强警戒。一天晚上，在仓库窗下的草丛中发现有人隐藏，陈某持棍过去大声喊：“谁?出来!”草丛中的人一见人喊，起身就想逃，陈某上前一棒将那人打伤，事后才知道被打伤的是附近住家的一个小孩，因捉迷藏而躲到草丛中来的。本案属于假想防卫，但这是由不能预见的原因引起的，是意外事件。因为一系列的客观因素造成了陈某的假想：首先是连连失窃，使陈某处于精神上的戒备状态。其次仓库有个大院，小孩进入大院躲在仓库窗下的草丛中，更易使人怀疑。最后，陈某大声喊叫，小孩没有答应而且要逃，这就使陈某确信这是个盗贼，以至于对该假想的盗贼实行了防卫。意外事件在刑法上依刑法典第16条“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不是犯罪”之规定，假想防卫人不承担刑事责任是毫无疑问的，但民事责任承担与否则稍显复杂。在民法上，意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。例如，医疗抢救过程中发生意外停电，造成患者因无法抢救而死亡。意外事故在我国民法中未作规定。民法学者认为，“意外事件作为一种抗辩事由，得到了我国民法学和司法实践的普遍承认，其法律根据是民法中有关过错责任的条款。例如，《民法通则》第106、126条中的‘没有过错’一语，一般认为包括了意外事件的情形。”[2](P501)“我国民法虽没有规定意外事件为免责事由，但是在司法实践中，常常把意外事件作为免责要件对待。”[3](P208)但笔者认为，在假想防卫中，若因为属于意外事件而因此免除假想防卫人对防卫对方的民事责任，让受害方自认倒霉，独自消化假想防卫方因实施假想防卫行为给其造成的损害是显失公平的，除非损害是由于被害方的重大过错所造成，因此，通常情况下应按照公平责任原则来合理分担责任。公平责任，又称衡平责任，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。我国民法通则第106条第3款关于“没有过错，但法律规定应当承担民事责任时，应当承担民事责任”和第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，是公平责任原则的重要法律依据，此外民法通则在多个条文中都规定了公平责任，从而使公平责任上升为一项归责原则。笔者认为，按照公平责任原则处理时，受假想防卫人侵害的一方若没有过错，或只有轻微的过错时，应由加害人承担主要责任;若受害方主观上具有重大过失时，则其承担主要责任。
　　(二)防卫不适时
　　所谓防卫不适时，是指行为人把尚未到来或者已经过去的不法侵害，误认为是正在进行的不法侵害，而实行“正当防卫”，以致引起危害社会结果发生的情形。例如，甲与乙有仇，甲多次扬言要杀乙，乙早有所防备。某日甲为一件小事激怒，拿了一把尖刀到乙所在车间找乙“算帐”，走到车间门口时被工人丙拦住，丙正在劝说甲时，乙看到甲拿刀要来杀自己，认为不法侵害已经到来，并正危及到自己的生命安全，应该实行正当防卫。于是跑到甲身后夺过甲手中的尖刀，对甲胸部刺了一刀，结果致甲死亡。此案之中，甲拿刀要来杀乙，不法侵害确实存在，但甲尚未走到乙面前，就被人拦住劝说，此时这种不法侵害对乙的生命安全并不构成紧迫的、现实的威胁，不能视为正在进行的不法侵害。乙由于神经紧张，误认为不法侵害正在进行而予以反击，这是一种典型防卫不适时的不当防卫。在刑法上，由于防卫人有防卫的“正当”目的，所以阻却故意的成立，若行为人主观上有过失的，并且法律有处罚过失犯的规定，则防卫不适时人的行为构成过失犯罪;若行为人主观上没有过错，则属于意外事件，不负刑事责任。至于防卫人因其防卫不适时行为给对方造成损害的民事责任，若防卫人有过错的，按照过失责任原则处理，由防卫人承担其给对方造成的损失，受害人也有过错的，受害人也应承担适当的责任;若防卫人主观上没有过错而属于意外事件时，应按照公平责任原则处理，具体处理方法如前述，在此不赘。
　　(三)防卫对象错误
　　所谓防卫对象错误，是指行为人在对不法侵害实行正当防卫的过程中，由于其主观上的认识错误或者行为差误，而对没有实施不法侵害的第三者造成无辜损害的情形。例如，甲偷了乙的自行车，后来被乙发现，乙找甲索要，甲不但不给，反而用棍棒殴打乙，乙被迫还击，在黑暗中乙误把与甲穿同一服装的丙当做甲刺了一刀，致其重伤。在本案中乙误把非不法侵害人丙当做不法侵害人予以了防卫，就属于防卫对象错误。在刑法上，由于防卫人主观上具有防卫意图，故阻却犯罪故意;防卫人主观上存在过错，刑法又有处罚过失犯的相应规定的，对其防卫行为以过失犯罪论处;防卫人没有过错的，则属于意外事件，不予治罪。至于防卫人对因其错误的防卫行为给第三方造成损害的，笔者认为，应由真正的不法侵害人给予赔偿，防卫人有过错的，防卫人也应承担一定的责任，受害人本人也有过错的，则受害人也应承担适当的责任。
　　(四)防卫过当
　　所谓防卫过当，是指在实行正当防卫过程中，明显超过正当防卫的必要限度给不法侵害人造成重大损害的行为。如不法侵害人并未使用凶器，而防卫人持刀连砍5、6刀，就显属防卫过当。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”需要说明的是，在刑事上，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分解为两部分：一是应有的损害，二是不应有的损害。防卫过当只对其不应有的损害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。在民事上，因防卫过当行为人主观上存有明显过错，故原则上应按过错责任原则处理，但应向处理刑事责任一样，扣除应有的损害那一部分，防卫过当行为人只对其不应有的那一部分损害结果负责。
　　(五)偶然防卫
　　所谓偶然防卫，是指行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了其不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形。总体上可以把偶然防卫分为两种类型：[4](P134)一是保护他人利益的偶然防卫，即偶然防卫在客观上产生了保护他人利益的效果。例如，甲正准备枪杀乙时，丙在后面对甲先开了一枪，将其打死。而丙在开枪时并不知道甲正准备杀乙，纯粹是出于报复泄愤的目的杀甲，结果却起到了保护乙的生命的作用。二是保护本人利益的偶然防卫，也就是偶然防卫在客观上起到了保护本人利益的作用。这又包括两种情形，一种是误以为他人的非法行为是合法执行公务的行为而进行抵抗，结果正好起到了保护本人利益的作用。例如，甲身穿警服带着电警棍，冒充警察去“抓赌”，甲抓住乙搜身时，乙将甲打伤后逃离。乙的行为正好起到了制止不法侵害，保护本人利益的作用。但他并不知甲是冒充警察进行抢劫的犯罪分子，也不是出于防卫意图进行反击的。另一种情形是不知他人正在对自己实行不法侵害而出于犯罪目的对其实行侵害，但恰好制止了其不法侵害，保护了本人的利益。例如，甲与乙积怨很深，某日发生激烈冲突后，甲回家拿了手枪打算去杀甲，两人在路上正好碰上，甲先开枪杀死乙但开枪时不知乙的右手已抓住口袋中的枪机正准备对其射击。甲的偶然防卫行为正好保住了本人的生命。从刑事角度分析，行为人出于犯罪的故意，实施了不法行为，应以故意犯罪追究其刑事责任。当然，由于这种行为在客观上起到了制止不法侵害的作用，在量刑上可以作为一个从轻处罚的情节，予以适当的考虑。在民事上，偶然防卫行为人主观上具有不法侵害的故意，故应承担民事赔偿责任，只是考虑到受害人本也有不法侵害的意图，因此可以适当减轻偶然防卫人的民事责任。
　　三.紧急避险所涉及的民事责任问题
　　刑法第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得以采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”紧急避险在刑事上的处理比较明确。在民事责任问题上，根据民法通则第129条“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任”的规定，笔者认为，若行为人是为保护本人利益而实施紧急避险给他人造成损失的，由不法侵害人承担民事责任，行为人予以适当补偿，若危险是由自然原因引起的或者虽然是由人引起的但找不到应承担且能承担民事责任的人的，应由避险人本人对受害人的损失予以补偿;若行为人是为保护国家、集体或者他人的利益实施紧急避险的，有不法侵害人的，由不法侵害人赔偿，不足部分由受益人予以补偿，如无不法侵害人或找不到能承担民事责任的人的，则应由受益人予以补偿。
　　四.不当避险的民事责任问题
　　跟正当防卫类似，在避险中也存在避险过当、假想避险、避险不适时、偶然避险之类不当避险问题。刑法对避险过当作了规定。刑法第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”民法通则第129条后半部分规定：“因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”根据这些法律规定及民法的原则和精神，笔者认为，要处理不当避险所引起的民事责任问题时，必须注意两个问题：一是行为人实施避险拟保护的是本人利益还是非本人利益;二是引起险情发生的原因。在此基础上，确立几个原则：一是引起险情发生的人承担责任;二是由过错方承担责任;三是由受益方包括保护自己利益的本人对受害人给予适当的补偿;四是各方均没有过错时应按照公平责任原则切实保护无辜受损的第三方的利益。由于实际情况相当复杂，在具体情况下只能按照上述原则并在诚实信用和公序良俗的民法之所谓帝王条款精神指导下灵活处理。
　　五.正当防卫中的紧急避险所涉民事责任问题
　　在正当防卫过程中，也可能涉及紧急避险问题。例如，甲持械在一家餐厅里对乙进行人身攻击，乙奋起防卫，。在正当防卫过程中，乙给不法侵害人甲造成了的一定程度的人身伤害，同时不得已打碎了餐厅里的一些器具，造成了餐厅老板的物质损失。在本案中，乙对甲的反击构成正当防卫，防卫中打碎了无辜第三方餐厅老板的器具，属于紧急避险。从刑事上看，乙的行为属于正当防卫和紧急避险，不承担刑事责任。从民事上看，不法侵害人甲自己的损失，是其咎由自取，与正当防卫人乙无涉;无辜第三方餐厅老板的物质损失，也应由险情引起方即甲承担赔偿责任。
　　参考文献：
　　[1]王利明.民法.侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社,1993。
　　[2]王家福.中国民法学.民法债权[M].北京：法律出版社，1991。
　　[3]王利明.民法.侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社，1993。
　　[4]刘明祥.刑法中错误论[M].北京：中国检察出版社，1999。]]></text>
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<keywords>防卫避险民事责任</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-24 9:49:35</pubDate>
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<title><![CDATA[论不可抗力免责规则与公平原则的冲突及衡平]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/226366.html</link>
<description><![CDATA[论不可抗力免责规则与公平原则的冲突及衡平
　　不可抗力作为民事责任的免责事由，几已成为各国立法]]></description>
<text><![CDATA[论不可抗力免责规则与公平原则的冲突及衡平
　　不可抗力作为民事责任的免责事由，几已成为各国立法的通例。我国在《民法通则》第107条中规定：“因不可抗力不能履行合同的，不承担民事责任。法律另有规定的除外。”《合同法》第117条也规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”由此可见，我国现行立法也采纳了这种做法。究其原因，答案可能很简单：不可抗力免责规则充分体现了公平原则。
　　然而，笔者通过对不可抗力免责规则的重新审视，认为不可抗力免责规则并没有充分体现公平原则的精神，它给一方当事人以极端的风险，使其权利义务明显失衡。所以，不可抗力免责规则与公平原则之间存在着冲突，需要对其进行调整才能使它与公平原则相衡平。
　　一、现行的不可抗力免责规则的风险分配
　　不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。[1]不可抗力的不能预见性是指根据现有的技术水平，一般人对某种事情的发生不可预见;不可避免并不能克服，指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍然不能避免某种事情的发生并克服某种造成的损害后果。[2]而且，它是一种客观情况，即当事人的主观意识不能左右的客观现象。[3]既包括自然现象也包括社会现象，不包括特定人的行为。
　　不可抗力免责规则，其内容是当不可抗力导致合同不能履行或者不能完全履行时，违约人因违约事由的不可抗力性质及不可抗力事由与损害结果的因果关系得以免除一切违约责任。违约人与被违约人因不可抗力所致损失不论大小差异如何均由当事人各自承担。
　　由此，我们不难得出不可抗力风险的含义，即当事人签订契约索要承担的因不可抗力事件致使契约无法履行或不能完全履行所导致的损失的危险。结合以上分析及我国现行立法的有关规定，我们可以看出现行不可抗力免责规则的风险分配主要由两个方面：(1)依据过错责任原则，违约人被免除一切违约责任;(2)不可抗力给当事人一方或双方造成的损失，由当事人独自承担。追溯该风险分配原则的根据，可以在罗马法中发现踪迹。“对偶然事件谁也不能负责”、“偶然事件由被击中者承担。”[4]这是罗马法最早确立不可抗力免责规则所依据的两个根本训条。具体而言是指在因不可抗力而无法履行或无法完全履行的合同中，双方当事人都没有过错，因而不能要求一方或双方承担责任，但不可抗力的损害后果又是客观存在的，总得要有承受者。于是，只好让“上天”来选择“不幸者”，被击中的人承担。
　　二、现行不可抗力免责规则风险分配的缺陷
　　(1)现行不可抗力免责规则风险分配是以过错责任原则为根据的，二者并不符合公平责任原则，也没有顺应国际发展趋势。根据“无过错则无责任”的原则，不可抗力之所以成为免责事由是因为违约人对于不可抗力事由的出现及其损害没有过错。但单方面从违约人是否有过错来判断其是否应承当责任，是不符合现代国际潮流的。我国1999年10月1日起施行的新合同法，将原来的过错责任原则改变为无过错责任原则，其基本措辞“当事人不履行合同义务或者履行义务不符合规定的，应当……”与《民法通则》第111条一脉相承。从条文的演化过程来看，立法者将违约责任规定为无过错责任的意图是明确的。而且，无过错责任是合同法的发展趋势。《联合国国际货物销售合同公约》第45条、国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》第7.4.1条、欧洲委员会起草的《欧洲合同法原则》第101条等都采纳了无过错责任。不仅如此，无过错责任原则也更符合违约责任的本质。公平责任原则正是属于无过错责任原则中的负责概念。“旨在使意外不幸事件造成的双方当事人利益失去的平衡得以恢复，是对过错责任原则及无过错责任原则僵硬性的不久。”[5]不可抗力是过错责任原则中的免责概念，与公平责任原则是两个不同范畴的对立概念。而当今的不可抗力免责规则风险分配的根据仅为过错责任原则，并未涉及公平责任原则，这就导致了它不能实现实质的公平，只能停留在形式公平上。只有同时符合过错责任原则和公平责任原则，才能真正的体现公平原则。
　　(2)现行不可抗力免责规则风险分配是对“偶然事件由被击中者承担”的狭义理解。在不可抗力情况下，免除无过错的违约人的违约责任，显然是符合公平原则的。但违约人所承担的风险责任却不能不加区别的一并免去。狭义理解“被击中者”为一方当事人，使另一方当事人的风险责任得以免除，而该方当事人却要独自承担极端风险，显然对双方当事人的利益分配不公平。
　　(3)王利明教授曾说过：“在不可抗力导致合同不能履行或不能完全履行的情况下，债权人固然丧失它的期待利益，或遭受某些损害，但债务人的损失更大-他的特定标的物灭失或人身受损。”这种论证的逻辑是“小受害者”原谅“大受害者”，这种相对平衡是符合公平原则的。但值得商榷的是：一定是债务人的损失更大吗?在具体的不可抗力违约事件中，究竟违约人与其被违约人谁是“小受害者”谁是“大受害者”都是不确定的。我们固然不能说被违约人就是大不幸者，当然也不能说违约人损失就是最大的。当债权人的损失明显大于债务人时，由“被击中”的债权人独自承担不可抗力风险是有失公平的;反之，债务人虽然被免除了违约责任，但其仍要独自承担不可抗力风险，尤其当债务人的损失较大时，这样的“由被击中者独自承担”就更有失公平了。
　　三、构筑新的不可抗力免责规则风险分配的框架
　　由上述分析可以看出，由某一方当事人独自承担风险责任是与公平原则相冲突的。因此，笔者认为应该对其进行适当调整和修改，形成更符合公平原则的新的风险分配结构。具体而言应包括：
　　(1)依据过错责任原则，违约人被免除一切违约责任;(2)因不可抗力造成的损害，应由双方当事人根据公平责任按照一定比例共同承担。具体理由有三点：
　　第一，新规则兼顾了过错责任原则和公平责任原则，实现了实质的公平。
　　具体表现在新规则的第二个内容，它使违约人虽可免除违约责任但不可免除不可抗力的风险责任。因为“被击中者”不应是狭义的“违约人”或“被违约人”，而应是双方当事人。当事人订立合同，是为了通过互相帮助而实现各自的期待利益。只有通过共同履行合同，双方才有可能实际拥有这种利益。因此，当事人双方在履行合同过程中应视为一个整体，共同追求利益。在该过程中因不可抗力而遭受的损失也应视为共同损失，其风险责任自然应由双方当事人共同承担。
　　第二，新规则使法律条文相一致，有利于司法实践。
　　《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这与《民法通则》第107条的规定有出入，说明了我国现在只将公平责任原则限制在侵权行为法中，而没有普遍适用该原则。笔者不禁要问：为什么不能将该原则推广开来呢?难道这样不能更能体现民法的公平原则吗?在侵权行为法中，不可抗力之所以可以适用公平责任原则，是因为侵权行为与损害结果有因果关系。相应的，在合同法中，不仅仅是不可抗力与损害结果有
　　因果关系，履行合同的行为也与损害结果有因果关系。因为只有在双方当事人正在履行合同的过程中，因不可抗力造成的损害结果才是合同法中有存在意义的损害。若当事人所遭受的不可抗力损害并不是发生在履行合同过程中，如发生在合同签订之后开始履行之前，则损害只能由所有权人独自承担，不能要求对方当事人与已对此损害共担风险。因此，损害结果与履行行为的关联性是要求对方当事人与之共担风险的必备条件。
　　由上可知，若将《民法通则》第132条的规定适用于合同法中，可以使不可抗力免责规则与公平原则达成衡平，使法律条文相一致，有利于司法实践。第三，新规则对经济建设也有积极作用。
　　按照现行规则，当事人一方(不特定)要独自承担风险责任。但不可抗力损害较大时，这种责任则更为沉重。要任何一方独自承担这么沉重的责任，不符合公平原则，也不利于当事人以后的再生产或再经营。因为在当今社会中，中小企业及个体经济所占的比例越来越大，而他们的经济资本不雄厚，经济能力脆弱，经不起严重的损失风险打击。若要这样的当事人独自承担风险责任，将使其在商业活动中畏手畏脚，活动经营范围缩小，特定地区(如有自然危险存在的地区)的经济发展速度减慢，不利于经济建设。
　　依据新规则，可以减轻当事人的风险压力，尤其在经济合同方面，有利于鼓励当事人积极再生产、再经营，协调经济发展的不平衡性，促进我国经济建设健康的发展。
　　通过以上论述，笔者认为应该对现行不可抗力免责规则的风险承担进行调整，依据公平责任原则共同承担风险责任，这样才能避免与公平原则的冲突，达到两者的衡平。
　　注释：
　　[1]《民法通则》第153条。
　　[2]王利明、杨立新《侵权行为法》第93页。
　　[3]孔祥俊《合同法教程》第416页。
　　[4]崔建远《合同法》第219页。
　　[5]徐国栋《民法基本原则解释》第73页。]]></text>
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<keywords>不可抗力公平原则</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-20 18:38:09</pubDate>
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<title><![CDATA[论一般侵权行为的构成要件]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/226365.html</link>
<description><![CDATA[论一般侵权行为的构成要件
　　侵权行为[i]，系侵害他人权利或利益的违法行为。“侵权行为的中心]]></description>
<text><![CDATA[论一般侵权行为的构成要件
　　侵权行为[i]，系侵害他人权利或利益的违法行为。“侵权行为的中心问题，为行为之违法性。[ii]”换言之，“违法是侵权行为的基本性质。[iii]”但是，我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承当民事责任。”这一规定中根本没出现“违法”或“违法性”之类的术语。值得检讨的是，依我国民法，侵权行为民事责任的成立是否以“违法性”为独立要件?违法性问题关系到侵权民事责任的正确认定，对司法实务影响甚大。然而，由于我国并未建立判例制度，实务上的倾向难于准确获知，但是最高法院的相关解释似乎表明违法应为侵权责任独立的构成要件之一。
　　目前，关于侵权行为违法性问题的讨论都是从侵权行为的构成要件的视角，围绕违法与过错的关系这一基本分歧而展开的。少有文章直接从“违法性”概念切入，对其进行专门的研究。因此，对于侵权行为违法性，尚有许多基本问题有待澄清：“违法性”概念有何意义?侵权行为违法性的本质是什么?如何判定侵权行为违法性?违法性有哪些类型?
　　任何行为，就其法律意义，都可分为违法行为与适法行为[iv]。适法行为是指，“法律所许之构成法律事实之行为也[v]”。违法行为是指“违反法律而为法律之根本精神、破坏法律秩序，故法律予以一定制裁之行为[vi]”。依民法理论，适法行为包括表示行为(法律行为和准法律行为)的事实行为，违法行为则包括侵权行为和债之不履行行为。区分适法行为与违法行为的实益，在于二者的法律效果不同。适法行为的法律后果是产生法律上权利义务关系，违法行为的法律后果则是产生民事责任[vii]。
　　侵权行为在性质上属于法律行为，违法性是法律对该侵权行为的否定性评价。因此，所谓违法性，也就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许[viii]。国内法学解释侵权行为违法的含义，有二种较具代表性的不同诠释：一是肯定说：即肯定违法性有其独立的含义，如杨立新先生认为，违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务和违反法律禁止，并认为故意违反道德观念善良风俗而直接或间接加害于他人亦构成违法。张新宝先生认为，加害行为违反的“法”应作广义的理解，只要任何一个法律，包括法规、规章、法律基本原则及司法解释，包含有确认与保护他人民事权益的内容或者包含有行为人义务的内容，加害人的行为违反了这样的法律，即是“违法”，同时也认为虽然不违反已有的法律规范，如果违反了公序良俗也属于具有违法性。二是否定说：这种观点认为，行为的违法性概念并不具有独立内涵。一方面，侵权纠纷种类繁多，侵权法不可能对各种侵权行为作集中性的列举规定，因此很难确定违法行为的独立内涵。另一方面，民事侵权行为多为过失行为，对这些行为很难判定其是否具有违法性，只能确定行为人是否有过错。所以作为责任构成要件的行为违法性概念，并不具有与过错相区别的内涵[ix]。二种诠释，彼此不同至为显然，然而相互间并未展开评论。这一现象，令人颇生疑问：既然定义“违法性”概念如此困难，为何持肯定说的学者对违法的定义又如此的一致?由此引发的问题是：违法性概念究竟有何涵义?其本质是什么?
　　在传统民法理论上，违法性问题是一个极富理论魅力的问题。围绕违法性的本质，曾有主观违法与客观违法、形式违法与实质违法、行为违法与结果违法等观点的对应与对立。
　　主观违法与客观违法：违法，系法律对侵害行为的一种价值判断。因观察角度不同，而有主观违法与客观违法之分。“违法行为以其基于故意或过失为主观的违法，不问过失有无，惟就行为以外形以为判断者，为客观的违法”。欲了解此种区分之背景与实益，必先考察侵权行为法上“违法”概念的渊源与演变。
　　违法概念起源于罗马法。在罗马侵权行为发展史上，仅次于《十二铜表法》的《阿奎利亚法》(LexAquilia)以injura(违法)概念为基础，创设了关于物的侵害的一般原则。《法学阶梯》对injuria一词作了解释，“injuria一词，一般地说，指一切违反法律的行为而言……有时与过错同义，阿奎利亚法所谈到的出于injuria造成的损害，即指此……[x]”，一般认为，injuria一词，由in(否定，不合)和jus(法)合成，系指不法，即违反法律且无任何权利的行为(Withoutanyright，contrarytoLay)，但按其字义，injuria(违法)“有时与过错同义)，又包含了过错侵害的含义，因为，”因偶然事故杀害者，不适用阿奎利亚法，但以加害人无任何过错为限……。可见，在阿奎利亚法上，违法概念较具弹性，过错概念包含于injuria(违法)概念之中。
　　现代侵权行为法上，“违法”概念专指客观的违法，即仅就行为之外形所作法律上否定性评价;过错即主观的违法从违法概念中驳离出去，使得过错的认定仅系对加害人的主观意思的非难而摆脱了违法性判断的层面，从而使归责严格地遵循了以过错(主观心理状态可非难性)为责任基础的原则。从这一意义上说，违法，指外部行为是否为法规相抵触(客观要素)，为客观的法律上的判断，至于支配该行为内心状态如何(故意或过失)，则在所不问。有无故意过失(主观要素)，系是否可紧责的问题，与违法无关。
　　形式违法与实质违法：关于违法性本质的另一争论是形式的违法性与实质的违法性。形式的违法性，是指行为与明文法规相抵触，德国学者Merkel即认为，违法是指否定法，即违反客观的法秩序本身。
　　将违法性解释为违反实定法规，易于理解，亦无错误。但是，形式的违法性没有说明违法的实质，人们不能不进一步追问：“法规范为何允许这样行为而禁止那样行为?”于是，便出现了实质的违法论，它是用“违反实定法规”以外的实质的根据来说明违法性的。依照其依据不同，又有“实质规范违反说”与“法益侵害说”两种。实质规范违反说认为，违法性的实质不仅是违反法律的明文规定，而且是指违反整体法秩序的精神目的，德学者M.E.Mayer认为，违法是指“与国家承认的文化规范不兼容的态度。”日本学者小野清一郎主张，违法性的实质，是“违反国家法秩序的精神、目的。对这种精神目的的具体的规范性要求的违反。”团藤重光指出，违法性从实质上说，即对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。我国学者李宜琛先生亦持此种观点，认为“违法行为者，因违反法律之根本精神、破坏法律秩序，故法律予以一定制裁之行为也。”法益侵害说则认为，违法是对法益的侵害，不仅包括违反法规侵害权利的行为，还包括违反公序良俗侵害利益的行为。德国学者Liszt认为，实质的违法性是“侵害社会的举动”，是“对法益的侵害与威胁”，日本学者牧野英一认为，违法性的实质是“反常规的行为”，即“违反公共秩序及善良风俗。史尚宽先生亦持此种观点，指出“违法行为者，法律加于行为之不利益结果之违法或有过失行为”并认为，“实质的违法性，虽未违反特定之法规，然其行为自法律全体目的精神言之，则为违法，”并认为“故意以违背善良风俗之方法加害于他人之行为，可解释为实质的违法性。”
　　“实质规范违反说”、“法益侵害说”，是关于实质违法的两种基本的观点。“实质规范违反说”一方面受到“形式违法论”的影响，同时又发展了“形式违法论”，强调了“违法”之“法”应作广义的理解，但是，什么是“法秩序的精神目的”，什么是作为法秩序基础的社会伦理规范，其内容并不明确。而且，“实质规范违反说”只说明了违法性是对实质法规范的违反，而没有考虑违法的类型和违法行为应承担民事责任的实质根据。而法益侵害说则在“实质规范违反说”的基础上再推进一步。法益侵害说的理论与实践意义在于，它为侵害行为承担民事责任提供了合理的法治根据，行为不仅因为它违反了法规范，而在于它侵害了法律所要保护的实质内容，才负损害赔偿的民事责任，这个法律所要保护的实质内容在理论上即称“法益”(即法律所要保护的利益)。可见，在对违法性本质的探求上，其逻辑顺序可表现为“形式违法论”→“实质规范违反说”→“法益侵害说”。因此，笔者认为，法益侵害说更深入地阐明了违法性的实质。
　　那么，如何看待形式违法与实质违法的关系?对于违反法规侵害他人权利的行为而言，形式的违法性与实质的违法性，是相对应的概念，而不是相对立的概念，二者分别从形式的、外表的和实质的、内容的角度说明违法的性质。但是，从范围上看，行为在形式上违法未必在实质上违法，比如汽车虽闯红灯，但并未撞伤行人;只有行为形式上违反了保护他人的法律才构成实质违法[xi]。行为在实质上违法亦未必在形式上违法，只有行为侵害了法定权利时才构成形式的违法;行为侵害了特定利益，若此种利益未有明文法律保护，则不构成形式的违法。侵权行为法的基本机能在于损害之填补。若无权益之损害，则无损害赔偿民事责任适用余地。一个行为仅在形式上违法但没有侵害他人权益或产生损害后果，则无须承担赔偿责任从而也不成立侵权行为。因此，侵权行为的违法性应解为实质的违法性较为恰当。
　　实质违法论在今天的侵权行为理论中主要具有以下三方面的意义：第一，实质的违法性概念提供了侵权行为类型化的依据。对于形式的违法性而言，毁人财物和伤人身体是一样的;对于违反法律明文规定而言，冒用他人名称，使用他人肖像也无不同。然而，毁人财物仅造成财产上损害，伤人身体则既产生财产上损害，也产生非财产损害;侵害名称权须仅以故意为要件;而侵害肖像权则无故意要件的限制，过失亦可构成侵权。毁人财物仅须为损害之赔偿，而冒用他人姓名除赔偿损失外，尚须赔礼道歉。由于实质违法很大程度上决定了侵权行为所生损害后果、侵害责任的成立、责任的范围及责任的形式，从而为侵权行为理论上归类和实践中适用提供了依据。第二，实质违法的概念扩大了侵权行为法保护的范围。形式违法仅指违反法规侵害他人权利的行为;实质违法，除此之外，还包括违反善良风俗侵害他人利益的行为。一般认为，侵权行为法不是权利确认法，而是权利保护法，只有在其它相关法律对各种利益加以确认形成权利，且这种权利受到侵害的情况下，才能适用侵权法予以补救。但是，现代社会生活领域高度科学化、技术化，且交易十分频繁，有待法律保护而未能取得权利地位的利益大量增加，如盗录他人声音，在网上转载他人作品等。法律有时而穷，不可能对社会生活中的各种利益一一作出确认，且社会生活中新的利益会不断涌现。因此，侵权行为若仅以法律明文确定的权利为保护对象，显然不利于保护个人权益和维护社会安全[xii]。而实质违法概念则能满足侵权对个人权益予以充分保护的要求。德国法系一般皆采实质违法概念，以权利、利益为保护对象。惟日本民法以“权利侵害”为要件，但后来判例学说均有发展，即从形式的违法发展为实质的违法。我国《民法通则》第106条规定侵权行为的侵害对象是“财产”、“人身”。依法意解释，一般认为“财产”、“人身”非仅限于财产权、人身权，还包括未形成对权利的财产和人身利益[xiii]。司法实务中也对利益的侵害予以救济。因此，我国民法系采实质违法的概念，不分权利、利益一体予以保护，从而扩大了侵权行为法的保护范围，实现了对个人权益的充分保护。第三，实质违法的概念对于正当化事由理论的形成与发展起着决定性的作用。从形式的违法而言，打击正在行凶的暴徒、因救火急需破门而入，也侵害了他人财产权。但依正义观念，上述行为，或是正当防卫、紧急避险，或是执行法令，都应当是法律所允许的，形式的违法显然无法解释这一问题。而实质的违法概念则能提供合理的解释，因为尽管行为与一般的禁止规范发生冲突，并造成了权利侵害，但在具体情况下，为了保护更重要的法益，它被认为是可接受的。因此行为也将不受到法律的否定性评价。因此，正当化事由的基础是实质违法的概念。
　　行为违法与结果违法：行为的违法与结果的违法是近来关于违法性的实质又一激烈争论。传统的违法性理论系采结果违法说，即认为凡侵害他人权益而生损害结果，如驾车撞伤路人，绑架杀人，烧人房屋，即属违法，除非在例外情形下因某种事由阻却其违法性。结果违法说将侵权行为法的首要目的理解为损害之填补，所以违法性是对法益的侵害，现实产生损害后果便具有重要意义。这种损害“结果”便是法律对侵害行为予以否定性评价的依据。从法律角度而言，加害行为之所以被非难而具违法性，乃是因为其肇致对权利侵害的“结果”。
　　行为违法说认为仅有侵害权利之事实尚不能认定违法，其违法性的成立，还须以行为未尽法律要求的注意义务为必要。换言之，若行为人已尽其社会活动上必要注意时，纵因其行为侵害他人权益，亦不具有违法性。比如，某个电车司机在按照交通规则驾驶时，伤害了一个在路边攀车的人，即使产生损害结果，但其行为并不构成违法。
　　结果违法说与行为违法说的基本分歧在于，二者对于违法性判断的根据有着不同认识，前者以加害行为产生的损害结果为判断依据，凡有权益损害之结果便征引违法性，不考虑行为是否有过错的问题;后者以加害行为本身为判断根据，并检视其是否违反应负的注意义务而认定违法性，违法性判断以过错的认定为前提。可见二者在思考方法上显然有别。由此亦影响侵权行为法理论构造，结果违法说以违法性、过错为侵权责任独立要件，行为违法说则必将违法性与过错合在一起加以判断。在实务上，二者可能不会产生不同判决结果，但在适用法律和理由构成上则有很大差别。在上述“电车司机致伤攀车路人”一案中，依行为违法说，则司机已尽社会相当注意义务而不具备违法性，但因路人严重“自甘冒险”行为而阻却其违法性。
　　依行为违法说，违法评价的根据包括客观方面(损害结果)与主观方面(注意义务之违反)，即主观方面的因素也影响违法性的成立，如此则有悖于上文所述客观的违法性论(如果上文分析能够成立的话)。因此，笔者认为，为实现违法性客观评价，须坚持违法性判断根据的客观性，即采结果违法说。理由如下：首先，法律的目的是保护客观的生活利益，侵害此种利益则违反法律的目的，即违法。至于行为主观意思状态只是行为人是否应承担责任的依据，而不应成为违法评价的依据。其次，依实质违法论，既然违法是对法益的侵害，主观方面就不应成为违法评价根据，因为行为人的主观状态为何并不能改变行为的客观损害后果。再次，成立侵权民事责任固然须考虑行为人主观过失，但主观有过失的行为人，也须在客观上存在应当承担责任的情况，违法性正是对这种情况进行独立的判断。最后，结果违法说，使违法判断与过错认定相区别，理论上较为科学，实务上也便于法律的适用。
　　违法性判断：违法性的判断，意味着法律对于行为的否定性评价。关于违法性判断，需要区分几个概念：一是判断的对象，二是判断的基准，三是判断的根据，四是判断的自身。如果上文关于违法性的本质的分析能够成立，则违法性判断的对象是外部之行为，判断的基准是实质的法益侵害，判断的根据是行为所致的损害结果。而违法性判断自身是解决如何认定行为的违法性问题。
　　一般而言，一项行为产生了损害他人权利或利益的结果，依法益侵害的基准，即表明这项行为具有违法性。但执行死刑、医生给病人动手术也产生损害他人人身权的结果，因救火急需而毁坏门窗也产生损害他人财产权的结果，依上述逻辑便也具有违法性。但上述行为显然是社会所必要的行为而不应为法律所禁止。此项矛盾，如何解决?
　　原来，在法秩序中，不仅有禁止规范(禁止为一定行为)，同时也有允许规范(可以为一定行为)。从法益侵害的观点来分析，则可以分为两个方面：一是法秩序禁止何种法益侵害，二是在法益发生冲突时，法秩序允许何种法益优先。后种允许性规范在一定情况下会取消前种规范的禁止性。这类允许规范就表现于正当化事由，它是作为某些禁止性规范的对立面而发挥作用，从而阻却了形式上违反该类规范行为的实质上违法性。这种使加害行为正当化的事由，在大陆法上一般称为“违法性阻却事由”。
　　违法性阻却事由，系指致人损害行为的违法性被特别法律规定予以豁免的情形。现举例如下：(1)权利行使行为。因正当行使民事权利，并无损害他人目的，却导致他人损害的某些事由，阻却其违法性。例如行使留置权而扣留以及变卖被留置物;监护人为了被监护人的利益而处分后者的财产;农民施用农药灭虫，致使走入其地的他人牲畜采食有药植物而中毒死亡。上述行为，尽管均致人损害，但其违法性却已被阻却。但应当注意，权利滥用不属于正当的权利行使。(2)受害人允诺。在下列要件，受害人的允诺，阻却加害行为的违法性：①受害人有处分权;②受害人有意思能力;③允诺充分意思表示要件;④加害行为不违反禁止性规范。《民法通则》第123条规定高度危险作业致人损害场合，如果能证明损害系由受害人故意造成，不负责任。此项故意，与允诺等同。(3)无因管理。无因管理行为，虽属干涉他人事务，但其助人救难的社会能力，使法律免除其违法性(《民法通则》第93、109条)。(4)自力救济行为。正当防卫、紧急避险和法律允许的自助行为，阻却其违法性(《民法通则》第128、129条)。(5)权限行使行为。公务员行使法律赋予的权限，例如拘捕人犯、罚款、执行死刑，均阻却其违法性。
　　因此，违法性的判断需要经过两个过程：一要看行为是否产生损害结果，二是看该行为是否具备正当化事由。如果行为侵害了他人权益而无正当化事由则成立违法性，如果行为虽侵害他人权益但有正当化事由则不成立违法性。
　　违法性阻却事由不同于抗辩事由。抗辩事由是英美法的概念，是指被告针对原告的指控和请求，提出的一切有关免除或者减轻其民事责任的主张。其外延十分宽泛，包括(1)主张责任不成立的事由，如正当防卫、适当的紧急避险等;(2)主张责任免除的事由，如不可抗力、意外事件等;(3)主张责任减轻的事由，如受害人或第三人与有过失等。而大陆法上违法性阻却事由概念系指行为不成立的事由，根本不存在责任免除或减轻的问题。所以违法性阻却事由与抗辩事由明显有别，不可含糊。
　　须指出，违法性判断并不同于损害事实判断。后者是事实判断，目的在于确定行为是否在客观上产生损害结果;前者是法律上价值判断，目的在于确定产生损害结果行为是否违法。违法性的判定也不会不适当地给行为强加责任，因为并不是一理行为侵害了他人权益，就应认定该行为具有违法性，而还应考虑是否存在正当化事由阻却其违法性从而使责任并不成立。因此，有学者认为“违法行为与损害事实相混淆了，而且极易导致不适当地给行为人强加责任的结果”，此观点是否颇值商榷?
　　“违法性”是一个开放性类型概念，民法学尚不能穷尽地列举它的一切特征。就方法论而言，应当面向案型归纳类型，使之具体化，以有助于适用。其基本类型有：(1)侵害权利型。侵害民事权利，是侵权行为违法性要件的基本类型之一。只是《民法通则》用语，有的直接称侵害权利，有的称侵害财产、人身。有的称给“合法权益造成侵害”，还有的仅称“造成损害”。因此此型应当划分为两个亚型。①侵害权利。侵害物权、知识产权、人身权当然具有违法性。债务人不履行义务而侵害相对人的债权虽属违约行为，然而若第三人侵害债权，仍可构成侵权行为。例毁损出卖或者出租标的物、诱使债务人不履行债务等。②侵害法益。从《民法通则》第5条、第106条第2款、第117、119、122条乃至第123、124、125、126、127等条的规定看，权利之外法律予以保护的利益受到侵害，也具有违法性。例如最高人民法院在一批复中予以肯认的遗属对于死亡人的名誉利益[关于吉文贞(艺名荷花女)案]即是。此外，该书以为，受害人胜诉后所支出的律师代理费、身体和健康受伤害所致的精神利益等也属法益。对于法益的解释。宜从体系因素出发，以利于对法益的充分保护。(2)违反法规型：①违反民法的强制性规范，例如《民法通则》第5、7条、第18条第1、2款、第49、58、59第、第66条第2款及第67条、第80条第3款、第81条第4款、第91、100、101、102、103等条，均含有强制性规范。如果违反，即成违法。②违反刑事法规，尤其是实施《刑法》分则所规定的侵害公民人身权利、民主权利罪以及侵犯财产罪，即当然具有违法性。违反其他规定亦同。③违反管理法规，例如违反产品质量管理、食品卫生管理、治安、消防等法规，即具有违法性。此类法规不胜枚举，凡违反其中保护民事权利和法益者，即具违法性。(3)故意违法型：①故意以违背公序良俗方式损害他人利益，例如实施不正当竞争行为、医生延误治疗病人等，应认为它们具有违法性。②滥用权利，滥用权利行为具有违法性，自不待言。
　　其它类型有：(1)依加害事故划分的类型。在产品责任事故、企业伤亡事故、交通肇事事故、污染环境事故、医疗事故等，其违法性要件被进一步具体化。以产品责任事故为例，其违反瑕疵说明义务的违法性，即须取向于规范意旨斟酌损害的严重性、说明的可能性、消费者的知识、经验、当事人的职业、回避的可能性、预见的可能性等因素，而为判断。(2)不作为样态。凡依法或者依交易习惯有实施一定的积极行为、提供安全指示或者措施义务者，当未实施该行为而致当事人发生损害时，即具有违法性。上述产品责任即是。
　　应当说明，以上关于违法性的类型，只是学说上为了便于适用而提出的。各个类型之间，难免有交集竞合情事，尚有待进一步归纳整合。
　　上文的分析表明，违法性是法律对加害行为之外形依其所生之损害结果所作实质的否定性评价[xiv]。其判断对象为外部之行为，其判断基准为法益之侵害，其判断根据是行为所致之损害结果，其判断步骤为：一是看行为是否产生了权益侵害的损害结果，二是看行为是否具备真正当化事由，以及违法性阻确事由，违法性的类型的分析。在侵权行为法中，应将违法性作为独立的构成要件。
　　--------------------------------------------------------------------------------
　　1、此系外来词，语源为拉丁文delictum，德文UnlaubteHandlung，法文delict，
　　2、史尚宽：《债法总论》，第102页。
　　3、杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年版，第11页。
　　4、但也有学者认为，在违法行为与适法行为之间，存在着一种放任行为，例如吃饭、散步等行为，并不能成为法律评价的对象，因而既不是违法行为，也不是适法行为。
　　5、史尚宽：《民法总论》，第271页。
　　6、胡长清：《中国民法总论》，第183页。
　　7、董安生：《民事法律行》，中国人民大会出版社1994年版，第115页。
　　8、这只是一般性定义，必须联系后述违法性的本质来理解违法性。
　　9、王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第161页;《侵权行为法归责原则研究》，第399页。
　　10、查士丁尼：《法学阶梯》，商务印书馆版，第197页。
　　11、参见王泽鉴：《民法学论与判例研究》，第2册，《违反保护他人法律之责任》。
　　12、王泽鉴认为，侵权行为法必须协调行动自由和社会安全两极价值(见王泽鉴《侵权行为法》，第14页)。若侵权法仅以权利侵权可救济对象，则大大扩张了人们的行为自由，但这种行为自由是以牺牲他人的安全和社会正义为代价的。
　　13、杨立新是从《民法通则》第5条“公民、法人的合法的民事权益，受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”认为侵权行为法的保护对象也应包括权利之外的利益，系运用体系解释方法。见杨立新《侵权法论》，第185页。
　　14、俗语云“真理是越辩越明的”，争论本身不能说明定义违法性概念的不必要，相反，它正好表现违法概论的重要性，且每次充分争论的结果都会使人们对其概念的认识更为清晰。]]></text>
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<keywords>侵权行为</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-20 18:37:27</pubDate>
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<title><![CDATA[不可抗力的免责]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/226362.html</link>
<description><![CDATA[不可抗力的免责
　　(一)免责事由概述
　　免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条]]></description>
<text><![CDATA[不可抗力的免责
　　(一)免责事由概述
　　免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务，并全部或者部分免除责任。这些法定的免责条件和约定的免责事由统称为免责事由。法定的免责事由通常就是指不可抗力。而当事人约定的免责事由，则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。一般来说，当事人约定的不可抗力条款只是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充。对于约定的其他免责条款，如果不违反法律规定，则在这些约定的事由发生以后，法律承认它们具有免责的效力;但违法法律规定的，则无效。关于当事人约定免责条款的无效问题，见本书前述“合同的效力”一章相应内容)。
　　无论是法定免责事由还是约定免责事由，其适用的效果是导致债务人被免除责任。也就是说，如果出现了法律规定和当事人约定的免责事由而导致合同债务不能履行时，才能使债务人被免除责任。如果是由于当事人的过错而致合同不能履行，不管是债务人的过错还是债权人的过错，都将产生违约责任，而不能使当事人被免责。
　　只有在法定的免责事由和约定的免责事由导致合同不能履行时，才能使债务人被免责。如果合同仍然可以履行，则当事人应继续履行合同债务，不应被免责。此处所说的“不能履行”是指永久的不能，而非暂时不能。如果仅系暂时不能，则待导致不能的原因消除以后，仍应继续履行;如果是部分不能，则债务人仍应履行其他的能够履行的部分。此外还要看到，免责事由必须是客观存在的事实，而不是当事人主观臆断的，尚未发生的事实。
　　免责事由总是与一定的归责原则和违约责任构成要件联系在一起，它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以推翻根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。可见，不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。
　　免责事由与责任构成要件的概念在内涵上是有区别的，两者不能相互代替。一方面，免责事由应与责任构成要件相互对应，如果不存在免责事由，则难以限定承担责任的范围，当事人所应负责任的可能性极大，特别是在当事人没有过错的情况下也可能要承担责任，这样也不利于过错责任的贯彻。另一方面，免责事由的存在并非绝对导致责任被免除，在某些情况下，可能仅仅导致责任的减轻，但它是以法律责任的存在为前提的。
　　需要指出的是，如果是法定或者约定的免责原因和违约当事人的过错行为共同造成不能履行合同的，该当事人应在其不可免责的范围内，承担与其过错相适应的违约责任。
　　另外，需要说明的是，由于法定或者约定的免责原因致使违约方当事人免予承担违约责任，在这种情况下，该当事人一般负有举证责任，即提出证据证明自己没有过错，或者证明是法定或约定的免责原因造成没有履行合同或对方财产损失。只有提出证据的，才可免除该当事人的违约责任。反之，提不出证据证明是法定或者约定的免责原因的，负有举证责任的当事人仍应承担违约责任。
　　下面，对不可抗力的免责问题进行阐述。
　　(二)不可抗力的含义和范围
　　1.不可抗力的含义
　　所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，它包括某些自然现象(如地震、台风、洪水、海啸等)和某些社会现象(如战争等)。不可抗力是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象，它在各国法律中都是免责事由。除法律另有规定外，不可抗力将导致当事人被部分或者全部免责。
　　在确定不可抗力时，不仅要考虑客观因素，也要考虑主观因素。对上述规定，应作以下理解：
　　(1)关于不能预见问题。一方面，预见性取决于人们的预见能力，人们的预见能力的提高，必须影响到预见的范围，某种现象过去不能预见，现在却可以预见;现在不能预见，将来未必不能预见。所以，决定人们对某种现象是否可以预见，应以现有的技术水平为根据。另一方面，预见性往往因人而异，某人可以预见，而他人却不一定能够预见，反之亦然。因此，必须以一般人的预见能力而不是当事人的预见能力为标准来判断对某种现象是否可以预见。
　　(2)关于不能避免并且不能克服的问题。不可避免并且不能克服，表明事件的发生和事件造成的损害具有必然性。所谓不能避免，是指当事人已经尽到了最大的努力，仍然不能避免某种事件的发生。所谓不能克服，是指当事人在事件发生以后，已尽到最大的努力，仍不能克服事件所造成的损害后果，使合同得以履行。
　　在不可抗力事件发生以后，当事人可能会采取适当的措施减轻损害，这是否意味着该事件不属于不可抗力。对此，应对不能克服的含义应作扩大理解。如果从当时当地的情况来看，事件的发生必然会造成损害，当事人采取适当的措施已能使损害减轻，但仍不能完全避免损害，则应将该事件视为不可抗力。我国法律一向承认不可抗力可导致责任的减轻或者免除，实际上是承认此种情况也可以作为不可抗力事件而使当事人被减轻责任。
　　(3)关于客观情况的含义。所谓客观情况，是指外在于人的行为的客观情况。不可抗力作为独立于人的行为之外的事件，不包括特定人的行为。例如，第三人的行为对被告来说是不可预见并不能避免的，但第三人的行为并不具有外在于人的行为的客观性的特点，其行为不能作为不可抗力对待。
　　不可抗力作为一种客观情况，必须发生在合同成立以后至合同不能履行以前。如果当事人一方在合同订立以前发生不可抗力事件，或者在迟延履行合同期间发生不可抗力事件，不能援引法律上规定的不可抗力条款。不可抗力必须影响到合同的正常履行。如果在合同履行中遇到不能预见、不能避免和克服的客观事件，但并没有导致当事人不能按合同履行，此种事件不应被视为不可抗力。
　　2.不可抗力的范围
　　从不可抗力的定义可见，凡属于不可预见、不可避免并不能克服的客观情况均属于不可抗力的范围(但不包括前述情势变更因素在内)。至于不可抗力的范围，即包括哪些客观情况，各国法律规定不尽相同，人们认识也不完全一样。根据我国有关法律规定，不可抗力一般包括如下几种客观情况：
　　(1)自然灾害。对自然灾害作为不可抗力问题，各国法律规定不尽相同。根据法国法律规定，自然灾害不属于不可抗力;而英美法则承认其为不可抗力。我国法律认为自然灾害是典型的不可抗力。尽管随着科学技术的进步，人类已不断提高了对自然灾害的预见能力，但自然灾害仍频繁发生并影响人们的生产和生活，阻碍合同的履行。所以，我国法律将自然灾害作为不可抗力是合理的。因自然灾害导致合同不能履行的，应使当事人被免除责任。
　　(2)有关的政府行为。指当事人在订立合同以后，政府当局颁发新政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。如订立合同以后，由于政府颁布禁运、封锁的法令，使合同不能履行。需要指出的是，并不是所有政府行为都为不可抗力，实际上多数政府行为并不是不可抗力。
　　(3)社会异常事件。主要是指一些偶发的事件阻碍合同的履行，如战争、罢工、骚乱等。这些行为既不是自然事件，也不是政府行为，而是社会中人为的行为，但对于合同当事人来说，在订约时是不可预见的，因此也可以成为不可抗力的事件。
　　不可抗力是合同的免责事由，但是有关不可抗力的内容和适用范围则很难由法律作出具体规定。这就需要当事人在合同中订立不可抗力条款，具体列举各种不可抗力事由。当事人在合同中应通过列举方式明确规定不可抗力事件。当事人设立不可抗力条款旨在对法律关于不可抗力的规定作出具体的补充。法律的规定常常过于原则，如果当事人在合同中订立的不可抗力条款也同样过于原则，将很难起到补充法律规定不足的作用。当然，具体列举也有其不足之处。主要表现在：具体列举的事件不可能穷尽，一旦当事人未列举的事件发生并导致合同不能履行，完全可以由法院或仲裁机构作出解释并确定该事件是否属于不可抗力事件。所以，有一些合同仅笼统地规定本合同适用不可抗力条款，或重复法律关于不可抗力条款的规定，都不能使不可抗力条款产生应有的作用。
　　3.不可抗力与意外事件的区别
　　对于意外事件能否成为合同责任的免责事由，值得探讨。所谓意外事件，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。对此，在侵权责任中，加害人常常以意外事件作为免责事由而免除其侵权责任，这一点也得到了我国司法实践的确认。但在合同责任中，意外事故一般不能作为免责事由。如《合同法》确定的债务人为第三人的行为向债权人负违约责任的原则表明，尽管此时债务人并无故意或过失但仍然不能免除责任。另外，合同责任主要以损害赔偿和违约金为主要责任形式，在因意外事造造成一方当事人不能如期履行合同并给债权人造成损害的情况下，债务人依法仍应向债权人承担损害赔偿责任和支付违约金的责任。但是，意外事件作为免责事由的适用范围受到严格限制，并不意味着意外事故绝对不能作为免责事由。由于合同责任仍然以过错责任为其重要归责原则，同时又以过错作为其责任构成要件，而意外事故在某些情况下表明合同当事人没有过错，所以根据过错原则，在特殊情况下，意外事故可以作为免责事由。如因意外事故的发生，使债务人不能履行合同，或者履行合同将使其支付极不合理的费用的情况下，应允许债务人被免除实际履行合同的责任，而只承担损害赔偿和违约金责任。
　　一般来说，意外事故也具有不可预见性，即意外事故的发生是由于债务人自身以外的原因。在合同订立时，当事人并没有预见到意外事故的发生;如果在订约时当事人能够预见到意外事故的发生，则认为双方自愿承担了意外事故发生的风险，因此应当由双方分担由此造成的损失。确定意外事故在订约时的不可顶见性，一般应以当事人为标准。也就是说，当事人在订约当时的环境下，通过合理注意能否预见到意外事故的发生。如果不能预见到意外事故的发生，则不应由当事人分担损失。
　　由于意外事故也具有不可预见性，因此在实践中，它常常与不可抗力发生混淆。对于意外事件与不可抗力，应从主客观两个方面来区分。首先，从主观上看，意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见;而不可抗力则具有更强的难以预见性，是一般人都不能预见的。其次，从客观上看，意外事故虽然具有不可预见性，但它常常是能够改变和克服的;而对于不可抗力来说，即使预见到也是不能避免和克服的。例如地震，有时人们也可以预见到，但在现有的科学技术条件下仍无法克服和避免。
　　(三)不可抗力的免责范围和当事人的有关义务
　　1.不可抗力的免责范围
　　关于不可抗力对责任的影响，大陆法系国家的法律大都明确规定，如出现不可抗力事件，则应免除当事人的履行责任。而英美法则允许当事人利用不可抗力条款，以确定何种事故的发生可免除当事人不履行合同的责任。我国法律也明确规定不可抗力可导致合同责任的免除。此种责任主要包括：第一，继续履行责任;第二，支付违约金责任;第三，损害赔偿的责任。
　　根据《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。可见，我国法律认为，不可抗力的发生不一定导致当事人被全部免除责任。是否应当被全部免责，应依不可抗力的具体影响情况确定。在许多情况下，不可抗力的发生，仅仅只是导致履行义务期限的延长。有时不可抗力事由只是暂时阻止合同的履行，而并不是导致合同完全、永远地不能履行，在此情况下解除合同，确实不如采取维持合同效力并延期履行的方式更有利于维持合同的严肃性，并充分实现当事人的订约目的。
　　当发生不可抗力事件导致当事人一方不能履行合同时，并不是要全部免除当事人履行合同的义务，也不是免除全部不履行的违约责任。一个不可抗力事件引起何种法律后果，是全部还是部分免除当事人的违约责任，应当依照该不可抗力事件对履行该项合同的影响程度而定，对合同履行影响的程度高，免除责任的范围就大。也就是说，要根据下列不同的情况分别处理：
　　(1)全部不履行。一般来说，如果不可抗力事件对合同履行的影响巨大，使合同的履行成为不可能，或者履行合同会给一方或双方当事人带来巨大损失，当事人即可解除合同，即全部不履行合同，并免除该当事人全部不履行的违约责任。
　　(2)部分不履行。一个不可抗力事件对履行合同的影响不是绝对的，大多数情况下只影响到合同的部分履行。此时，该合同当事人即可部分履行合同，并可免除其部分不履行的违约责任。
　　(3)不能按期履行。作为不可抗力事件影响的结果，可能只是造成一项合同暂不能履行，即不可抗力只是暂时影响了合同的履行。此时，当事人可以延期履行合同，并可免除延期履行的违约责任。
　　需要指出的是，如果是不可抗力和违约当事人的过错共同造成不能履行合同的，当事人应在其不可免责的范围内承担与其过错相适应的违约责任。但是，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。这是因为，当事人对迟延履行义务有过错，当事人对其过错行为应当负责。
　　值得注意的是，关于上述不可抗力的免责规定，如果法律另有规定的，应当依照其规定。
　　2.当事人在不可抗力发生后的义务
　　根据《合同法》的规定，在不可抗力发生以后，当事人一方因不可抗力的原因而不能履行合同，有以下两个方面的义务：
　　(1)及时向对方通报，说明合同不能履行或者需要延期履行、部分履行的理由。通知目的主要在于让对方及时知道，以减轻可能给对方造成的损失。如果不及时通知对方，给对方造成扩大损失的，不能履行的一方要负责任。
　　(2)提供不可抗力的证明。这种证明，应当由国家规定的有关主管部门提供，而不是任意提供的。应当在合理的期间内或者在合同约定的时间内取得有关主管部门的证明，并将有关资料和该证明及时提供给对方，以证明不可抗力事件发生及影响当事事人履行合同的具体情况。这种证明应当采取书面形式。当事人一方将书面证明送交对方后，方可获得延期履行、部分履行或者全部不履行，并根据情况予以免责的权利。
　　此外，在不可抗力发生以后，当事人应当尽适当的注意义务，以努力克服此种事故。即使当事人的努力是艰难的或无利益的，当事人也应以诚实善意的态度去努力克服不可抗力的障碍。这主要是因为不可抗力事故的发生，在具体的特定的环境中对合同的履行所产生的影响是完全不同的，消除事故的可能性在不同情况下也是不同的。但根据诚实信用原则，各方当事人都应负有义务努力消除事故的影响，最大限度地减少因不可抗力所造成的损失。]]></text>
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<keywords>不可抗力</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-20 18:36:52</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[什么是侵权行为，侵权行为的类型及侵权民事责任的一般构成要件是]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/226359.html</link>
<description><![CDATA[什么是侵权行为，侵权行为的类型及侵权民事责任的一般构成要件是
　　答：根据《民法通则》的规定，]]></description>
<text><![CDATA[什么是侵权行为，侵权行为的类型及侵权民事责任的一般构成要件是
　　答：根据《民法通则》的规定，侵权行为一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为;行为人虽无过错，但法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他侵害行为，也属于侵权行为。从构成要件区分，侵权行为可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。一般侵权行为是指行为人有过错直接致人损害，因此适用民法上的一般责任条款的行为。这是最常见的侵权行为，例如行为人故意损坏他人财产，故意损伤他人身体等。特殊侵权行为指行为虽无过错，但他人的损害确系与行为人有关的行为、事件或特别原因所致，因此适用民法上的特别责任条款或民事特别法的规定应负民事责任的行为。《民法通则》规定了以下几种特别侵权行为：(1)国家或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害;(2)因产品质量不合格造成他人财产、人身损害;(3)从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害;(4)违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害;(5)在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装底下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害;(6)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害;(7)饲养的动物造成他人损害。侵权民事责任的一般构成要件包括主观要件和客观要件。客观要件指要有侵权损害事实，加害行为的违法性，违法行为与损害结果之间有因果关系。主观要件指行为需有行为能力，行为人主观上有过错。对于特殊侵权的民事责任，则实行无过错原则。即不管行为人主观上是否有过错，只要其行为造成损害结果的，均要承担民事责任。]]></text>
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<keywords>侵权行为</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-20 18:35:07</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[受益人的适当补偿义务]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/226358.html</link>
<description><![CDATA[受益人的适当补偿义务
　　中华人民共和国民法通则(1986年4月12日)
　　第一百零九条]]></description>
<text><![CDATA[受益人的适当补偿义务
　　中华人民共和国民法通则(1986年4月12日)
　　第一百零九条因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。
　　最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)(1988年4月2日)
　　14.人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中的(一)、(二)、(三)项或第十七条第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。
　　156.因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。
　　157.当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。
　　最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复(1987年10月10日)
　　辽宁省高级人民法院：你院(87)民监字7号关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡，其他成员应否承担民事责任的请示报告收悉。据报告称：贾国仁、贾国满兄弟二人合伙经营汽车运输，雇司机开车，兄弟二人轮流领车运输。时值贾国满领车拉白灰，当其指挥倒车挂斗车时，由于雨后路滑，刹车后汽车仍向后滑动，贾国满被挤身亡。经查，司机对此事故没有责任。贾国满之妻苏文雅要求贾国仁给以经济补偿，承担她女儿的抚恤费用。一、二审法院判决由贾国仁按分成比例承担抚恤金1654元。研究认为：贾国满在兄弟二人合伙经营的汽车运输活动中，不慎被车挤死，对这次事故的发生，贾国仁没有过错，不应负赔偿责任。但贾国满为合伙人的共同利益，在经营运输活动中，不慎被车挤死，其兄作为合伙经营的受益人之一，给予死者家属适当的经济补偿，既合情理，也符合有关法律规定的精神。至于具体补偿多少，请根据实际情况酌定。
　　最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003年12月26日)
　　第十五条为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。]]></text>
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<keywords>补偿义务</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-20 18:34:35</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[一般侵权行为的构成要件]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/226357.html</link>
<description><![CDATA[一般侵权行为的构成要件
　　最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答(1993年8月7日)]]></description>
<text><![CDATA[一般侵权行为的构成要件
　　最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答(1993年8月7日)
　　七、问：侵害名誉权责任应如何认定?答：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材斜或以书面，口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。
　　中华人民共和国民法通则(1986年4月12日)
　　第一百二十三条从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。
　　第一百三十条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
　　第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
　　最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)(1988年4月2日)
　　148.教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。
　　150.公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。
　　160.在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。]]></text>
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<keywords>侵权行为</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-20 18:34:05</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[浅论侵权责任和违约责任的竞合]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/226354.html</link>
<description><![CDATA[浅论侵权责任和违约责任的竞合
　　从民法看，竞合是由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上权]]></description>
<text><![CDATA[浅论侵权责任和违约责任的竞合
　　从民法看，竞合是由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上权利的产生，并使这些权利产生冲突的现象。①具体到本文所要论述的违约责任和侵权责任的竞合是指某一违法行为同时具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而导致违约责任和侵权责任并存的现象。由于权利和义务是相伴而生的，因而，相对于权利人也就是行为的受害人而言，则产生双重请求权。其实这只不过是一个问题的两个方面。但问题的关键在于是否允许当事人选择请求权以及该如何更有效更公平的保护双方当事人的利益。
　　一、责任竞合的产生原因
　　违约责任和侵权责任竞合产生的根本原因是两种责任的对立与同一。责任竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的，它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任，违约责任和侵权责任最初是不区分的，违反契约和侵犯他人权利同为不法行为，应受到处罚。直到盖尤斯在《法学阶梯》中对二者的分离予以确认。
　　两种责任的同一性主要表现在，侵权责任为违反权利不可侵害义务所生责任，违约责任则是违反合同义务所生责任，两者均为损害赔偿责任，原则上均以故意或过失为发生责任之要件;违约行为究其本质属侵害债权,与侵权行为无实质差别。正是由于两种责任的同一性，在现实生活中一种违法行为常具有两种性质，同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。具体表现为以下几种情况：
　　第一，合同当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性义务，如保护、照顾、通知、忠诚等附随义务或其他不作为义务。而在某些情况下，一方当事人违反法定义务的同时又违反了合同担保义务。如出售有瑕疵的产品致人伤害。
　　第二，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓侵权性违约行为。如保管人以保管合同占有对方财产并非法使用，造成财产毁灭损失。另一方面，违约行为也可能造成侵权后果，即所谓的违约性侵权行为。如旅客运输中，若非不可抗力或旅客自身的过错，而是因为承运人的过错如紧急刹车致使旅客受伤或致残的，承运人既违反了安全运输旅客的合同义务又侵犯了旅客的人身权。
　　第三，不法行为人实施故意或重大过失侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在合同关系的，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为还可以作为违反了事先约定的合同义务的违约行为对待。如医生因重大过失造成患者的伤害和死亡，既是一种侵权行为又是一种违反事先存在的服务合同的行为。
　　第四，一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受害人的利益出发要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。
　　违约责任和侵权责任具有同一性，但这种同一性具有很大的相对性，这也正是两种责任相互对立的基础。如果说违约责任和侵权责任的同一性导致了一种违法行为并存两种责任的可能性，那么违约行为和侵权行为的对立和差异则进一步造成两种责任的冲突。②两种责任在法律上的差异，使得对两者的不同选择会极大的影响当事人的权利和义务，也即，是选择合同之诉还是侵权之诉，将产生截然不同的法律后果。两种责任的区别主要表现如下：
　　第一、归责原则不同。各国法律普遍规定违约责任适用严格责任或过错推定原则。也就是说不管合同当事人是否具有故意或过失，只要存在债务人不履行合同或履行不符合合同约定的事实，且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任。而侵权责任则一般规定为过错责任原则为基础严格责任为补充。在我国的侵权之诉中，只有受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻;而在合同之诉中，只要受害人有轻微的过失，违约方就可以减轻赔偿责任。
　　第二、举证责任不同。在违约责任中，受害人无须证明加害人的故意或过失，只须证明合同有效存在和合同的不履行或履行的不符合约定即可;而违约方应当证明自己没有过错，否则就要承担违约责任。在侵权责任中，受害人一般要证明行为人的故意或过失(特殊侵权责任除外)。因此，受害人在侵权责任中比在违约责任中承担着相对多的举证义务。
　　第三、诉讼时效不同。绝大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉的诉讼时效规定了不同的期限。以我国为例，我国《民法通则》规定，因侵权行为产生的赔偿请求权的期限一般为两年，但因身体受到伤害而产生的赔偿请求权的期限为一年;因违约而产生的赔偿请求权的诉讼时效为两年，但在出售质量不合格商品未声明、延期或拒付租金以及寄存财物毁损灭失的情况下，适用一年的诉讼时效。
　　第四、任构成和免责条件不同。在违约责任中，只要行为人实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由就要承担违约责任。一般来说，违约是否造成损害事实的存在不影响违约责任的成立。而在侵权责任中，无损害事实则无侵权责任，损害事实是侵权责任产生的前提条件之一。关于免责条件，在违约责任中，除了法定的免责条款外，当事人还可以在合同中约定不承担责任的情况，而且，即使不可抗力也可以约定其范围;在侵权责任中，只有法定免责条款，不可随意约定。
　　第五、任形式不同。违约责任主要采用违约金的形式，且可约定可法定，因而，在违约行为发生后，违约金的支付并不以对方发生损害为条件。此外，当事人可以在合同中约定损害赔偿的计算方法。而侵权责任主要采用损害赔偿的形式，损害赔偿以实际发生的损害事实为前提，且不能约定计算方法。
　　第六、任范围不同。合同的损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害和精神损害的赔偿责任，而且，对于合同的赔偿来说，法律常常采用可预见性标准来限制赔偿的范围。但对于侵权责任来说，损害赔偿范围不仅包括财产损失还包括人身和精神损失的赔偿，不仅包括直接损失还包括间接损失。
　　第七、讼管辖不同。根据我国的民事诉讼法规定，因合同引起的诉讼既可以由被告住所地法院也可由合同履行地法院管辖，合同当事人也可以在合同中约定管辖法院(但不得与法律规定冲突)，而在侵权之诉中则不可以协议选择管辖法院。
　　二、责任竞合的处理方法
　　违约责任与侵权责任的竞合在实际中大量的客观存在着，如何解决责任竞合的问题是各国学者争论的热点。从各国的法律规定和判例来看，基本上对责任竞合采取三种不同的法律处理方式。下面，具体介绍之：
　　第一、禁止竞合制度，以法国为代表。法国民法认为，只有在没有合同关系存在时，才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救的方法。法国最高法院一再宣称，侵权行为法规定不适用与合同履行中的过错行为。实际上，法国民法采取禁止竞合的主要原因在于，法国民法典对侵权行为的规定比较笼统和概括，如果允许当事人选择请求权，则许多违约行为均可作为侵权行为处理。
　　禁止竞合制度虽然有助于保证违约责任和侵权责任的体系完整，但却无法从根本上消除责任竞合现象。因为竞合是客观存在的，是法律无法消除的。并且这种做法加大了此类案件的复杂程度，并必然以牺牲受害人的利益为代价。因此，是不符合立法宗旨的。例如，对于医疗事故，依据法国法只能提起合同之诉。但如果受害人体内的伤害在三年以后才发现，则因时效届满而无法诉请求偿。而如果因人身伤害造成死亡则无法提起诉讼，因此，法国最高法院要求在造成死亡的情况下，受害人家属必须以侵权行为提起诉讼。这一制度又与禁止竞合制度本身相矛盾。
　　第二、有限制的选择竞合制度，以英国为代表。根据英国法规定，如果原告属于双重违法行为的受害人，那么，他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。1844年的布朗诉案确定了这样的原则：凡是在当事人之间订有合同的情况下,如果被告方的雇员在合同履行中造成侵权损害，则原告既可以诉请侵权赔偿也可以诉请违约赔偿。
　　但英国法认为，解决责任竞合制度只是诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法上的请求权竞合问题。此外，英国法还对上述选择权之诉原则规定了严格的适用范围。英国法的有限制的选择诉讼制度，是对什么情况下构成违约的先回答，如当事人的疏忽行为和非暴露行为在造成经济损失时，不构成侵权行为。限制竞合制度有利于防止责任竞合现象的过于泛滥，有一定的借鉴价值。
　　第三、允许竞合制度，以德国民法典为代表。德国帝国法院在一个判例中指出：判例法确认合同责任和侵权责任要以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人和陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。也就是说受害人可以基于一种违法行为而产生两个请求权，他既可以提起合同之诉又可以提起侵权之诉。
　　允许竞合制度虽然避免了禁止竞合和限制竞合的某些不足，但由于大多数采用此制度的国家规定，受害人能且只能选择其中的一项请求权。这种二选一的方法并不一定能有效的保护其权益。如王利明教授在《违约责任论》中所举一例：甲交付的电视机有严重瑕疵,乙购买后在使用过程中发生爆炸，造成乙身体受伤。乙花费医疗费一万元，并且遭受精神损失;因电视机本身的价值是1万元，所以又有1万元的财产损失。这样乙的损失就有两种：一种是电视机本身的损失，属于履行利益的损失，只能根据违约责任要求赔偿;另一种是人身伤害，属于履行利益以外的损失，应该依据侵权责任要求赔偿。因此，如果乙基于违约责任要求甲赔偿损失，只能就电视机的损失主张赔偿，原则上，不能就身体受到的伤害和精神损害主张赔偿。而如果基于侵权责任主张赔偿，只能就身体伤害和精神损失主张赔偿，但不能对电视机的损失主张赔偿。因此，这种二选一的作法，并不能使受害人的损失得到完全的补偿，这不足于保护受害人的合法权益。
　　三、责任竞合的现行法规定及完善
　　责任竞合的法律处理归结于如何适用法律及承担什么样的法律责任，是一种责任还是两种责任，是自由选择其中一种责任还是有限制的选择一种责任，亦或有更有效更公平的办法。对此问题的解决，应从债权人利益、债务人利益以及法律规范之间的协调综合考虑。也就是说在适用法律时应均衡当事人的利益，考虑立法的宗旨。
　　在新《合同法》颁布以前,我国司法实际中主要采用禁止竞合的作法，如对侵权性的违约行为和违约性的侵权行为,一般按违约行为处理;而对于交通事故、医疗事故和产品责任案件都按侵权责任处理。这种作法在当时有一定的合理性，但其缺陷是明显的。在1984年最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对责任竞合问题予以明确承认，并允许当事人选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。
　　我国新《合同法》首次以法律的形式确立了违约责任和侵权责任的竞合制度。《合同法》第122条规定：因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。具体分析，这一条款主要确立了以下三项规则：
　　第一，确认了责任竞合的构成要件。即必须是一种违约行为同时侵犯了非违约方的人身权和其他财产权益时，才构成责任竞合。
　　第二，允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择。也就是说，在发生责任竞合时，要由受害人做出选择而不是有司法审判人员为受害人选择某种责任方式。在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式。允许受害人选择，这正是市场经济要求私法自治和合同自由的固有内容。
　　第三，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任形式提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求，法院也只能满足受害人的一种请求。
　　由此可见，我国有关责任竞合的立法采用了允许竞合和选择请求权制度。这一制度的确定充分尊重了当事人的意识，考虑了双方当事人的利益均衡和法律法规的协调运用，在绝大多少情况下受害人会选择对自己最有利的责任形式，从而使其损失得到最充分的补偿。但这一规定仍有待完善之处，即某些情况下，受害人只能提出一种请求权，并不能使其全部损失得到补偿。正如上文所引用的案例，无论乙选择那种责任形式，原则上只能得到部分的赔偿。
　　那么应该怎样进一步完善责任竞合呢?笔者认为在适用法律时应着重考虑以下规则：
　　第一，有利于请求权人的原则。原则上应允许请求权人就所有有利于维护自己合法利益的具体规范主张适用，非有法定或约定的特别理由不得加以限制。此项原则不仅有利于对民事权利的保护，而且符合民法的基本宗旨。
　　第二，考虑特定的立法目的。如果法律基于某种特别考虑，对行为人行使侵权的条件、归责原则、侵权范围或诉讼时效等，作出特别的限制性规定时，该规定对发生竞合的另一项责任规范亦应适用。
　　第三，尊重当事人免责约定的原则。如果当事人在合同中有合法有效的免责条款，则该条款对侵权责任亦应适用，否则，有违合同必须遵守的法律原则。但对于故意和重大过失责任而犯人身权的责任，一般不得事先免除，否则有违公序良俗。
　　第四，全面权衡当事人的利益以及公平原则。责任竞合法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人之间利益之衡量。③如果发生显示公平的法律后果，则应权衡各方当事人的利益，依据公平原则对造成不公平的有关规定排除适用。
　　对此，王利明教授曾给出两种解决方案，一是采取惩罚性赔偿方式来弥补受害人的损失，因为这种方法具有很浓的行政法色彩且缺少足够的法律依据，故笔者不敢苟同。另一种是允许受害人就两种责任中的一种提起诉讼，但可以在某种责任作出赔偿的基础上适当增加赔偿数额。④此方法有一定道理，但需进一步完善。
　　首先，进行适当增加赔偿数额并没有法律的直接规定。但是基于一种责任而作出救济时得不到完全的赔偿，对受害人而言是显失公平的。在此，不妨适用民法也即合同法的基本原则--公平原则来解决此问题。另一方面，基于全部赔偿的原则，若以一种责任作出赔偿而不全面时，由于赔偿目的并未达到，故另一种责任并不当然消失，直至得到全部赔偿。也即，并不是说对同一违约行为而引起的各种权利的损害受害人只能在违约责任和侵权责任之间选择一种，实质上，受害人可以同时运用追究违约责任和侵权责任两种请求权。⑤
　　其次，怎样才能把握好适当增加数额的尺度。笔者认为赔偿总额应为违约责任与侵权责任之和减去二者重合部分的责任。在此，我们假设甲对乙的同一违法行为既是侵权行为又是违约行为，则用A表示甲应承担的侵权责任，用B表示应承担的违约责任，用C表示A和B重合部分的责任。因此，赔偿总额用数学表达式表示则为A+B-C。而根据C的大小，可以分为四种情况：
　　第一，C为既为A的一部分又为B的一部分，即A中的某些具体责任B中没有且B中的某些具体责任A中也没有。这是最常见的一种，我们称之为责任交叉竞合。其最大赔偿范围为A+(B-C)或B+(A-C)。加号之前表示当事人就一种责任所提起的诉讼及其赔偿范围，加号后表示附加的赔偿范围。
　　第二，C为A或B，即A是B的真子集或B是A的真子集，称之为责任包含竞合。如司机紧急刹车致使乘客面部严重受伤，若以违约之诉，则赔偿范围很小，而若以侵权之诉则除了医疗费还可请求精神赔偿，其范围要远远大于违约之诉的范围。因此，就受偿范围而言，选择侵权之诉较好，但还要综合考虑其它因素。
　　第三，C既为A又为B，即A与B完全重合，两种责任的具体内容是一样的，称之为责任完全竞合。如保管人以保管合同占有对方财产并非法使用，造成财产毁损灭失的，无论受害人选择那种责任形式提起诉讼，其责任范围是一样的。此时，两种责任的赔偿范围是一致的，但受害人在考虑以哪种责任形式提起诉讼时还要考虑其它因素，如举证责任、诉讼时效、归责原则等因素。
　　第四，C为零，即A和B没有重合部分，称之为责任零竞合。两种责任没有重合部分并不代表此行为不符合责任竞合的要件，只是说明基于同一违法行为而产生的两种责任的具体表现没有重合而已。正如王利明教授在《违约责任论》中所举的电视爆炸案例，如果乙基于违约责任要求甲赔偿损失，只能就电视机的损失主张赔偿，而基于侵权责任主张赔偿，只能就身体伤害和精神损失主张赔偿，两种责任的范围并没有任何的重合。因此，受害人可以基于一种责任提起诉讼并附带请求另一种责任的赔偿。其最大赔偿范围是A+B或B+A。同时，应当说明的是，虽然这种情况下，两种责任都予以支持，但并不意味着受害人得到双重赔偿，只是说对财产损失和身体伤害得到完全补偿，这对双方都是公平的。
　　那么，在具体实践中，该如何确定C的范围呢?下面以一个案例具体解释。甲公司欲建厂房，遂与乙建筑公司签订建设工程合同，并约定违约金。乙公司在建设过程中购进劣质水泥并偷工减料。完工后，甲公司的工程师在检查工程时厂房突然倒塌，工程师被砸成重伤。这是一件典型的责任竞合的案例。对此，首先，甲方应权衡利弊，全面考虑，选择一种责任形式提起诉讼。其次，对违约责任和侵权责任进行具体的分解。本案中，侵权责任可分解为厂房本身的损失、工程师的医疗费、残疾人生活补助、未成年子女抚养费以及精神赔偿等;违约责任可分解为厂房本身的损失、继续履行义务以及违约金等。最后，确定重合部分的责任，就本案而言，重合部分为厂房本身的损失。由此，甲方既可以选择侵权之诉附加提出继续履行义务和支付违约金的请求，也可以选择违约之诉附加提出支付医疗费、残疾人生活补助、未成年子女抚养费以及精神赔偿等的请求。
　　总之，这种先选择再附加赔偿的方法，基本不会影响司法效益⑥并符合民法的公平原则。因此，在司法实践中，应当允许当事人就两种责任中的一种提起诉讼，法院也以责任形式进行审理;在得不到完全赔偿的基础上，附加其他赔偿请求。但应注意的是这种附加请求必须由受害人提出，不得由审判人员代为提出，而且，受害人要提供足够的证据，以避免出现双重赔偿而增加债权人负担的现象。
　　【作者介绍】长春铁路运输法院
　　注释与参考文献
　　①王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2001年版，第296页。
　　②顾苹洲：《违约责任和侵权责任的竞合》，《上海市政法管理干部学院学报》，2001年第四期，第55页。
　　③同①，第324页。
　　④王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第386页。
　　⑤江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第101页。
　　⑥郑英龙：《试论违约责任和侵权责任的竞合的法律处理》，《浙江省政法管理干部学院学报》，2001年第五期，第46页。]]></text>
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<keywords>侵权责任违约责任</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-20 18:33:40</pubDate>
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<title><![CDATA[客运合同纠纷案]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/226353.html</link>
<description><![CDATA[客运合同纠纷案
　　车祸发生后，对车内乘客而言，其就具有了双重身份，既是侵权行为的受害人，又是]]></description>
<text><![CDATA[客运合同纠纷案
　　车祸发生后，对车内乘客而言，其就具有了双重身份，既是侵权行为的受害人，又是客运合同违约行为的受害人，在此情况下选择何种法律关系进行诉讼就显得十分重要。
　　[案情]
　　2000年9月3日5时许，浙江省江山市碗窑乡周某驾驶大货车从浙江省常山县驶往江苏省昆山市，途经320国道一施工路段时，与前方同向行驶的由桐乡市沈某驾驶的警用桑塔纳巡逻车发生追尾碰撞，致使警车翻车。周某在左驾方向过程中，又与江苏省海安县缪某驾驶的桑塔纳轿车正面相撞。此次事故造成三车严重受损，海安车承运人缪某(即驾驶员)及车内乘客纪某、吴某三人受伤，系特大交通事故。事故发生后，纪某被送往浙江省桐乡市第二人民医院治疗，被诊断为右髋臼骨折、髋关节半脱位、颔面挫裂伤。住院治疗一段时间后，遵医嘱带骨牵引回当地医院进一步诊治。法医学鉴定后认为，纪某的伤残等级为9级。后经核实，纪某在事故中共造成医药费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等损失共计75084.5元
　　事故经浙江省嘉兴市公安局交警支队进行处理，认定前述浙江省江山市的周某驾驶车辆中与前车未保持必要的安全距离，对路面观察疏忽大意，采取措施不当，且车辆超过限速行驶、严重超载货物，其行为是造成此次事故的直接原因，应负本起事故的全部责任，江苏省海安县承运人缪某及其乘客纪某等在该起事故中均无责任。2001年8月21日，乘客纪某从浙江省桐乡市交警大队只取得赔偿款15000元。2002年9月1日，纪某向缪某发出电报，要求承运人缪某赔偿因交通事故所造成的一切损失。2002年9月10日，纪某通过电信部门查询得知，所发电报系缪某之妻杨某签收。此后未有结果。2002年9月18日，纪某就损害赔偿事宜最终未能与浙江江山肇事者周某达成调解协议，桐乡市交警大队作出了道路交通事故损害赔偿调解终结书。
　　2004年5月8日，纪某选择客运合同纠纷，以承运人缪某为被告，一纸诉状告上法庭。原告纪某诉称，我在乘坐被告缪某客车过程中受伤，缪某应依据合同向我承担违约责任，现请求法院判决缪某向我赔偿医药费、误工费、二次手术费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等计113964.02元。
　　被告缪某辩称，在本起事故中，交警部门已认定我无责任，原告选择我做被告显然没有道理;况且从事故发生至今已远远超过1年，原告按照客运合同纠纷提起的是损害赔偿之诉，就时效而言，法院也不应支持原告的诉讼请求。
　　[判决]：
　　海安县法院审理后认为，从被告缪某同意原告纪某乘坐其所驾驶的车辆并承诺将纪某运输到约定的地点起，原、被告之间的客运合同关系即告成立。该合同不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效，双方当事人均应严格按约履行。作为承运人的缪某负有在约定期间或合理期间内将旅客纪某安全运输到约定地点的法定义务。交通事故发生后，受害乘客可选择侵权之诉或违约之诉进行诉讼。本案原告纪某选择了违约之诉，就应按照有关合同的法律法规进行审理。尽管本案道路交通事故责任认定书已确认缪某对事故无责任，但由于我国法律对客运合同违约责任实行无过错责任原则，故不能因此免除其违约责任。即只要承运人未将乘客安全运送至约定地点，不管其有无过错，都要承担违约责任。客运合同之诉的时效为2年，且时效计算期内有法定情形时可中断重新起算，本案纪某发电报向缪某主张权利的行为已导致时效中断，故原告的起诉并不超过诉讼时效。被告所辩与事实和法律不符，不予采信。遂依照《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的有关规定，判决被告缪某(承运人)赔偿原告纪某(乘客)医药费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等60084.5元。
　　[评析]：本案主要涉及侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竞合，以及选择违约之诉后的归责原则、时效问题等。
　　民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任的产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。民事责任竞合的根本原因在于民事法律规范竞合，即因同一民事行为被数个民事法律规范调整而产生。一旦当事人发生争议时，民法上的民事责任竞合，就表现为民事请求权的竞合。侵权民事责任与违约民事责任竞合是比较常见一种竞合形式，即一个侵权行为，既产生侵权损害赔偿请求权，又产生违约损害赔偿请求权。
　　侵权责任与违约责任是两类基本的民事责任，两者共同之处显而易见，都是民事责任的一种承担方式，都具有明确的补偿性，同时具有一定的制裁性，在主要构成要件上二者也基本相同。但我们应当看到，二者在诉讼管辖、损害赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系、赔偿范围、举证责任、时效、归责原则、免责责任等方面差别较大。从本案情况出发，这里谈3点不同：1、赔偿范围不同。侵权之诉中，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。违约之诉中，损害赔偿仅仅包括财产损失赔偿，而不包括精神损害赔偿。2、归责原则不同。对侵权责任，法律上主要实行过错原则，即除法律有特别规定外，当事人有过错才承担法律责任。对违约责任，法律上主要实行无过错原则，又称严格责任，即除法律有特别规定外，不以过错作为认定当事人承担责任的条件，即便当事人没有过错，只要法定条件具备时，也要承担责任，这在《合同法》第107条的规定中就很明确。该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这是合同法有关违约的一般性规定，其中并未将过错列入违约的构成要件中。这样规定符合合同法的发展趋势，《联合国国际货物销售合同公约》、《欧洲合同原则》、《国外商事合同通则》以及英美法系有关违约责任的规定，都采用了严格责任原则。3、诉讼时效在一定情况下不同。诉讼时效，是指权利人不行使权利的事实状态，持续到法定期间届满，其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利即行失的一种法律制度。根据《民法通则》第136条第(2)项规定，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为1年。根据《合同法》第129条规定，因违约行为而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效的期间一般为2年。
　　在国外，处理侵权责任与违约责任的竞合，主要有三种情况：一是以法国为代表的国家禁止当事人自行选择。合同当事人不得因对方在履行合同过程中有侵权行为提起侵权诉讼，但合同无效的除外。二是以英美为代表的国家采取有限选择原则。受害人可以选择提出一个请求，如败诉后不得以另一个请求再诉。三是以德国为代表的国家规定受害人可以任意选择。如提出侵权之诉后因时效届满等原因被驳回后，还可以违约再提出诉讼;而且在诉讼中也可以变更诉讼请求。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”依据这条规定，并结合我国民事诉讼中的一案不再理原则，可以认定我国处理竞合采取的是有限选择原则。当事人可以选择一个请求，一旦败诉后不得以另一请求再诉。因此，当事人选择何种请求对自己更为有利，就显得十分重要。侵权之诉和违约之诉如何选择，不能一概而论，要具体情况具体分析。侵权之诉尽管可以主张精神损害赔偿，但人身损害赔偿的时效只有1年，当事人如在事故发生满1年而不满2年时选择侵权之诉将会招致败诉;况且，受害人还要就过错问题承担举证责任。此时如选择违约之诉，尽管不能主张精神损害赔偿，但却能保住胜诉权，并且受害人无须就过错问题承担举证责任。本案当事人选择了违约之诉，就应从这一角度认定事实裁决案件。
　　关于无过错的被告是否应承担违约责任问题。《合同法》第290条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”该法第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”从前面分析中，我们已经知道，客运合同违约行为的归责适用的是无过错责任原则，本案承运人未将旅客安全运输到约定地点，且其无合同法第302条规定的免责情形，理应承担违约责任。
　　关于原告的起诉是否超过诉讼时效问题。违约之诉的时效一般为2年，且在一定情形下可发生中断情形。《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案原告纪某于2002年9月1日通过发电报形式向被告缪某提出了要求，此时距事故发生尚不足2年，应视为时效中断重新计算;原告纪某于2004年5月8日起诉时，距2002年9月2日(时效重新起算日)亦不到2年，故本案原告的起诉并不超过时效。
　　综上所述，本案客运合同承运人缪某未按约定将乘客纪某安全运输到约定地点，尽管其主观上没有过错，也应当承担违约责任。同时，由于客运合同违约责任的诉讼时效为2年，且有法定中断情形，故原告纪某的起诉并不超过法定时效。]]></text>
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<keywords>客运合同</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
<source>本站原创</source>
<pubDate>2009-8-20 18:33:08</pubDate>
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<title><![CDATA[公共场所防险义务]]></title>
<link>http://news.9ask.cn/shpc/shpczs/200908/226350.html</link>
<description><![CDATA[公共场所防险义务
　　中华人民共和国民法通则(1986年4月12日)
　　第五条 公民、法人]]></description>
<text><![CDATA[公共场所防险义务
　　中华人民共和国民法通则(1986年4月12日)
　　第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
　　第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
　　第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
　　最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003年12月26日)
　　第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。]]></text>
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<keywords>防险义务</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
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<pubDate>2009-8-20 18:31:48</pubDate>
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<title><![CDATA[什么是诉讼时效?]]></title>
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<description><![CDATA[什么是诉讼时效?
　　诉讼时效，是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利的请求权]]></description>
<text><![CDATA[什么是诉讼时效?
　　诉讼时效，是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利的请求权，就丧失该项请求权的法律制度。这里的意思是说：权利人在其权利受到侵害时，有权请求法院予以保护，但人民法院保护权利也不是无限制的，权利人应于法律规定的期间内请求保护，超过该期间后，法院将不再予以保护。法律规定的权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间就是诉讼时效期间。
　　诉讼时效具有以下特征：(1)诉讼时效完成仅消灭实体请求权。实体请求权是权利人取得胜诉的根据，又称胜诉权，诉讼时效一旦完成后，程序上的请求权并未消灭，但权利人丧失了通过诉讼获得救济的权利，其权利也不再受法院保护。(2)诉讼时效具有强行性。它的强行性是指当事人既不能协议排除对诉讼时效的适用，也不得以协议变更诉讼时效期间。(3)诉讼时效具有普遍性。诉讼时效规范为普遍性规范，除法律另有规定外，诉讼时效适用于各种民事法律关系。我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”依此规定，除法律另有规定外，都应适用2年期间的诉讼时效。]]></text>
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<keywords>诉讼时效</keywords>
<category>社会与法</category>
<author>佚名</author>
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<pubDate>2009-8-20 18:31:25</pubDate>
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<title><![CDATA[保证期间与诉讼时效期间是什么关系?]]></title>
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<description><![CDATA[保证期间与诉讼时效期间是什么关系?
　　诉讼期间是权利人在实体权利受到损害时请求司法保护的期间]]></description>
<text><![CDATA[保证期间与诉讼时效期间是什么关系?
　　诉讼期间是权利人在实体权利受到损害时请求司法保护的期间，在这个期间内权利人所享有的权利是诉讼上的胜诉权，而不是实体权利，期间一过，消灭的是权利人的胜诉权，而权利人的实体权利仍然存在。而且诉讼期间是法定的，而不能是当事人约定的。显然，保证期间不同于诉讼时效期间。我国《担保法》的司法解释规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。]]></text>
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<keywords>保证期间诉讼时效</keywords>
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<author>佚名</author>
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<pubDate>2009-8-20 18:31:01</pubDate>
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